Posts Tagged ‘חידושים’

בטעם פטור שן ורגל ברשות הרבים

11/04/2010
בבא קמא י"ט ב':
יתיב [ישבו] רבי יהודה נשיאה ורבי אושעיא אקילעא [סוכה שלפני הבית] דרבי יהודה, נפק מילתא מבינייהו [יצא דבר מביניהם]: כשכשה בזנבה מהו? [אורחה הוא ופטורה ברשות הרבים או לא. רש"י]
אמר ליה אידך [האחר], וכי יאחזנה בזנבה וילך? [וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך? ודאי פטור ברשות הרבים. רש"י]
אי הכי [אם כך] קרן נמי [גם] נימא [נאמר] וכי יאחזנה בקרן וילך?
הכי השתא [כך עכשיו. לשון תמיהה]? קרן לאו אורחיה [לא דרכה], הא [זה. כשכוש בזנב] אורחיה [דרכה. רש"י: ותולדה דרגל היא].
וכי מאחר דאורחיה מאי מבעיא ליה?
כשכוש יתירא מבעיא ליה [אי אורחיה הוא או לא. רש"י].
.
יש לעיין מה פירוש "וכי יאחזנה בזנבה וילך". הרי אם דרכה בכך הרי זה פסוק מפורש שרגל פטורה ברשות הרבים, ואם מדובר בכשכוש יתירה ושואל האם דרכה בכך או לא, אם כן מה תשובה היא זו "וכי יאחזנה בזנבה". שאכן אם אין דרכה בכך והוי קרן חייב ברשות הרבים, ואע"פ שמותר לשור תם ללכת ברשות הרבים ובאמת אינו צריך לאחוז בזנבה, מכל מקום משלם חצי נזק על מה שהזיקה.
וביותר קשה ששואל על קרן האם נאמר יאחזנה בקרן וילך. ומשיב שאכן בקרן עליו לאחוז בקרנה, כיוון שאין דרכה בכך, ורק על כשכוש אין צריך כיוון שדרכה בכך. ותמוה מאוד, שהרי שור תם מותר להניחו ברשות הרבים בלא שמירה. ורק אם הזיק חייב, אבל לכתחילה אין צריך לאחוז בקרנה.
גם יש לעיין למה אומר יאחזנה בזנבה או יאחזנה בקרנה, שהוא דבר שאי אפשר. וכאילו מוכיח מזה שאי אפשר שיהיה חיוב שמירה שהרי אי אפשר שיאחזנה בזנבה. והרי על הצד שחייב בשמירה יכול הבעלים לבחור אם להוליכה כשהוא אוחז בזנבה או לא להוציאה לרשות הרבים כלל. או לקשרה בעניין שלא תוכל להזיק. ויעשה מה שאפשר לו, ומדוע בגלל שאי אפשר לאחוז בזנבה נאמר שאין חיוב שמירה. שהרי שור מועד אינו רשאי להניחו ברשות הרבים בלא שמירה, ולא אומרים שבהכרח פטור משמירה כיוון שאי אפשר שיאחז בקרנו וילך. אלא באמת צריך להניחו בחצירו ולקשור. ועל הצד שכשכשה חייב שמירה יהיה גם כך. לכן היה לו להשיב אם חייב בשמירה או לא, ואם חייב יצטרך לקשרו בחצירו ואם פטור אז אינו מטעם של וכי יאחזנה בזנבה אלא מטעם אחר והיה עליו לפרש הטעם.
.
והנה ברי"ף דף א' ב' כתב: "ושן ורגל ברשות הרבים פטורין משום דאורחייהו הוא".
וברא"ש הביאו וכתב: "ושן ורגל פטורין ברשות הרבים דאורחיה הוא. תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברשות הרבים. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברשות הרבים לפי שדרכו לילך ברשות הרבים ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד. אבל קרן חייבת ברשות הרבים אע"פ שדרכו לילך שם דכיון דאיועד ויודע שהוא נגחן הוה ליה למריה לנטוריה (והכי) קיימא לן דקנסא הוא כי היכי דלינטריה לתוריה [כדי שישמור שורו]".
וברור שכוונת הרא"ש לסוגייתנו. ומכאן המקור לדברי הרי"ף.
.
הביאור בזה לעניות דעתי שהנה בכל מזיק וניזק לכאורה יכול המזיק לומר לניזק הרחק אתה את ממונך מממוני כדי שלא תינזק, ואם קירב הניזק את ממונו אל המזיק נאמר שזה כמו שנכנס הניזק לחצר המזיק, שהאחריות על ההיזק היא על הניזק.
ודבר זה תלוי בזכויות השימוש. שבחצר המזיק יש למזיק זכות שימוש ולא לניזק, ואז בוודאי על הניזק להרחיק את עצמו מהמזיק, כיוון שזכות השימוש במקום היא של המזיק, ואם לא הרחיק הניזק אחראי על הנזק והמזיק פטור. ובדין נכנס הניזק לחצר המזיק מבואר שהאיסור להזיק ודין מזיק תלוי בזכויות השימוש.
ובאותו אופן היה אפשר לומר גם ברשות הרבים, שהמזיק היה אומר לניזק יש לי זכות להשתמש כאן כמו שיש לי בחצרי. והרחק אתה את פירותיך משורי אם אינך רוצה להינזק, ואם קרבת את ממונך אלי האחריות על ההיזק עליך.
אבל ברשות הרבים יש חילוק מבחצר המזיק, שברשות הרבים יכול הניזק לומר יש לי זכות להשתמש כאן והרחק אתה את שורך מפירותי. ויש להכריע זכותו של מי גוברת להשתמש. עיקר העניין שיש להבין כאן, הוא שאי אפשר לומר בפשטות שמכיוון שאסרה תורה להזיק ממילא ברור שהשור צריך להרחיק מהפירות ולא להיפך שהרי עליו התורה אסרה להזיק את בעל הפירות. כיוון שאם יכול לומר בעל השור שזכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם את שורו, הרי זה כמו חצירו ששם אם אכל שורו את הפירות לא עבר על איסור להזיק כלל. לכן אי אפשר להתחיל מכך שיש עליו איסור להזיק וללמוד מזה שעליו להרחיק. אלא לפני איסור מזיק צריך לקבוע אם זכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם שורו, ולפי ההכרעה בשאלה הזו מזה יהיה נולד הדין אם הוא נחשב מזיק, או שזה כמו חצר המזיק ואינו מזיק.
אם כן עלינו להכריע אם זכותו להשתמש שם בלי להשתמש בסברא שהוא מזיק ולכן אסור לו. שעדיין אין אנו יודעים אם הוא מזיק שאם זה כחצירו הרי אינו מזיק.
.
וזה התוכן העמוק של קושיית התוספות בבא בתרא י"ז ב' דיבור המתחיל אביי, שנאמר שם בסוגיא שאם אחד חפר בור על המיצר צריך שכנו להרחיק האילן שלו כ"ה אמה כדי שלא יזיקו שרשיו את הבור. וכתבו שם בתוספות: "וקשה לרשב"א דהא מפסיד הוא [בעל האילן] שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר מחמת שסומך זה עד המיצר דמרחיקין האילן מן הבור חמש ועשרים אמה".  ולכאורה מה הקשו, הרי אילנו מזיק את הבור ואסור להזיק. אלא קושייתם היא שמכיוון שבעל האילן משתמש בחצר של עצמו, וזכותו להשתמש בחצרו לנטוע אילנות, אם כן יכול לומר שבעל הבור ירחיק ולא ינזק. ולמה זכות בעל הבור להשתמש בשלו תגבר על זכותו לחצרו.
.
ותירצו: "ויש לומר דמכל מקום אינו עושה לו היזק דהא דמרחיק יותר לא מפני שלא יזיקנו הבור אלא מפני שלא יזיק הוא לבור ולהכי אין לזה להניח מלסמוך בשביל כך דאם לא כן ירחיק כל כ"ה אמה את בורו". ותוכן התירוץ אינו שמשום שאסור להזיק עליו להרחיק. שהרי ידעו גם בקושיא שאסור להזיק. אלא חידשו בתירוצם שאע"פ שיש לדון על זכויות השימוש לפני שקובעים אם נחשב מזיק, מכל מקום כיצד נכריע מי יגבר, הרי גם זה וגם זה כל אחד זכותו להשתמש בחצירו. ותירצו שמסתבר שגם לפני האיסור להזיק, מכל מקום מכיוון שהמזיק הוא זה שבסיבתו אינם יכולים להשתמש ביחד, סברא היא שהוא זה שעליו להרחיק, וממילא כבר אין זה כמו חצר המזיק וממילא כבר דינו כמזיק.
ובנזקי שכנים מכיוון שעושה דבר שהוא דרך השתמשות בשלו ולא לילך להזיק כלפי של חבירו אינו נכנס לדין אבות נזיקין ואינו חייב בתשלומים, אלא רק חייב להרחיק משל שכנו מדין המיוחד של נזקי שכנים ולא מדין ד' אבות נזיקין. שדין ד' אבות נזיקין הוא רק כשהמעשה הוא מעשה כלפי ממון חבירו להזיקו. ואם צורת המעשה היא שמשתמש בשלו ולא פועל על של חבירו אינו נחשב מזיק.
יסוד גדול זה נאמר על ידי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק והובא ונתבאר בספר ברכת שמואל על בבא בתרא סימנים י"ג י"ד, הבאתי לשונו במלואה בחידושים בחלק המושגים.
וקרן היא מעשה של להזיק כלפי ממון חבירו שאין זה מדרך שימושו בשורו להנאתו. לכן לגבי זכויות השימוש ברשות הרבים על בעל השור להרחיק מהטעם שכתבו התוספות, ואחרי שעליו להרחיק גם נחשב מזיק, והוא מדין ד' אבות נזיקין שאין זה כמו אילן שהוא השתמשות בשלו ושייך רק לדין נזקי שכנים.
אמנם שן ורגל הם צורת מעשה של שימוש בשורו כדרכו. ולכן אינו מאבד את זכות השימוש שלו ברשות הרבים, ומה שהזיק פירות זה כמו שהזיק בחצר המזיק.
ומזיק נחשב רק מי שעושה מעשה פעיל כלפי ממון חבירו להזיקו. לכן שן ורגל שהם דרכה של הבהמה ולא מעשה מיוחד כלפי ממון חבירו להזיקו לא מאבד המזיק את זכותו להשתמש ברשות הרבים ואין הניזק יכול לומר לו הרחק שורך מפירותי, וממילא אם הניזק לא הרחיק את פירותיו מהשור פטור בעל השור כמו שפטור אם נכנס הניזק לחצירו.
.
כתב ברמב"ם הלכות נזקי ממון א' ז':
"כל מועד משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכל תם משלם חצי נזק מגופו, במה דברים אמורים בשנכנסה הבהמה לרשות הניזק והזיקתהו, אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך הזק. והרי מפורש בתורה: "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר"".
ותמהו רבים על הרמב"ם, שהפסוק "וביער בשדה אחר" לא הובא בגמרא לגבי לפטור בחצר הניזק, שהפטור בחצר הניזק הוא מכח הסברא שורך ברשותי מאי בעי, והוא בכל אבות נזיקין ולא מיוחד לשן ורגל. והפסוק נאמר רק לפטור שן ורגל ברשות הרבים.
ולמה שכתבתי דברי הרמב"ם מבוארים, שטעם הפסוק הוא כמו שכתבתי מכח סוגיא זו. והרמב"ם הלך בעקבות הרי"ף כדרכו לפרש כך את הסוגיא שהנדון כאן אינו לדינא אלא לברר בסברא את טעם הפסוק. וטעם הפסוק ובער בשדה אחר לפי סוגייתנו הוא שדין מזיק והאיסור להזיק תלוי בזכות השימוש. ואם יש לו זכות שימוש אינו מזיק. ואכן דבר זה הוא גם סברא שורך ברשותי מה בעי, אבל ללא הפסוק ובער בשדה אחר היינו יכולים לומר שהנה איסור מזיר וחיוב תשלומים של מזיק אינו מכח הסברא כמו פריעת מלווה. אלא היא מלווה הכתובה בתורה ונתחדשה מגזירת הכתוב. ואחרי שחידשה תורה שאסור להזיק והמזיק משלם, ייתכן שחידשה גם בחצר המזיק אע"פ שסברא לפטור בחצר המזיק משום שורך ברשותי מה בעי. ועל זה נצרך הפסוק ובער בשדה אחר ללמדנו שגם אחרי שחידשה תורה דין מזיק עדיין נשאר כמו שמסתבר שהיכן שיש למזיק זכות שימוש אינו נחשב שם מזיק. וזה גם הטעם לפטרו ברשות הרבים וגם הטעם לפטרו ברשות המזיק. ודברי הרמב"ם מובנים היטב בעזרת השם.
.
לגבי ביאור השקלא וטריא בגמרא, הנה כתב במגיד משנה על הרמב"ם פרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א, שדעת הרמב"ם שהמשיב שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך, הבין שהשאלה על כשכוש כדרכה ולא על כשכוש יתירא, והתשובה מדברת בכשכוש כדרכה.
וכן פירש רש"י, שכתב: "כשכשה בזנבה מהו. אורחה הוא ופטורה ברה"ר או לא". ולא כתב ואכשכוש יתירא בעי כדמפרש לקמן.
והנה השאלה האם דרכה בכך והוא תולדת רגל ופטור ברשות הרבים, או שאין דרכה בכך והוא תולדת קרן וחייב.
ומדוע לא השיב לו המשיב בפשטות שהיא תולדת רגל ופטור. הרי מה שאמר וכי יאחזנה בזנבה ילך ניתן להאמר גם אם אין דרכה לכשכש והוא משום קרן. וכמו שאומר לקמן. אם כן במה שאומר וכי יאחזנה בזנבה וילך אינו מודיעו בזה שדרכה בכך. שהרי גם אם אין דרכה בכך יכול לומר כן כמו שאומר לקמן וכי יאחזנה בקרנה וילך.
ורש"י כתב: "וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך ודאי פטור ברה"ר". ולמה זה ודאי שפטור. הרי השאלה היתה אולי אין זה דרכה והוא קרן וחייב. וגם קרן מותר להניחה ברשות הרבים ויש לשאול וכי יאחזנה בקרנה וילך, ואם כן כיצד נובע מזה שודאי פטור והיכן עונה על השאלה שאולי זה קרן.
אלא בהכרח לומר שמכיוון שכעת מדברים בכשכוש כדרכה ולא בכשכוש יתירא, היה תמוה למשיב מה שאל השואל, שהרי דרכה של בהמה לכשכש בזנבה תמיד, ולא יתכן כלל לומר שנחשב שינוי וחייב משום קרן ואין שום צד להסתפק בזה.
לכן השיב בביאור הסברא למה באמת רגל פטורה ברשות הרבים. שאם הסברא היא שמכיוון שיש לו רשות להשתמש שם פטור כמו בחצר המזיק, וכמו שביארתי, קשה על זה שהרי גם לניזק יש רשות להשתמש שם. ואם פוטרים את המזיק הרי גוזלים זכותו של הניזק להניח פירותיו ברשות הרבים. שזה כמו שימנע אחד מחבירו בכח ללכת ברשות הרבים. שבכח שיניו של השור מונע מחבירו להניח שם פירות.
וכלפי זה אמר "וכי יאחזנה בזנבה וילך". כלומר אי אפשר לומר שגם ניתן למזיק זכות שימוש ברשות הרבים בלי החובה לוותר על זכותו משום פירותיו של חבירו, וגם נחייבו לשמור שלא יזיק אותו. שאז כאילו אומרים שמותר לו להניח שורו אצל הניזק, אבל עליו לאחזו שלא יזיק אותו, וזה אי אפשר ולא מסתבר.
ועל זה הקשה מקרן שמותר להניח שור תם ברשות הרבים וכיצד מתיישב ההיתר עם חיוב השמירה. ותירץ שבקרן הנגיחה נחשבת היזק ויש על זה חיוב שמירה, ורק מכיוון שאין דרכו לנגוח נחשב כאילו הוא קשור ושמור. ובכל מזיק יש כמה מדרגות של שמירה, שמירה פחותה ושמירה מעולה. ואפשר שבשמירה פחותה יצא ידי חובת השמירה בכך שאינו נחשב עובר על האיסור שלא להזיק, אבל עדיין לא די בשמירה כזו כדי לפטור מתשלומים. שאין הכרח שחיוב שמירה של לא לעבור על מה שאסרה תורה להזיק וחיוב שמירה של פטור מתשלומים יהיו אחד. כך הוא לרבי יהודה בשור תם ובשאר נזיקין לולא שאמרו שמיעטה תורה בשמירתן ויש עוד ראיות לזה.
כך ההרגל של השור שלא לנגוח נחשב שמירה מספקת כדי שלא יעבור על בעליו משום האיסור להזיק, אבל אינה מספקת כדי לפטרו מתשלומים. ולמה שקיימא לן שחצי נזק קנס באמת היא מספקת גם לפטרו, רק שהתורה קנסה כדי שיוסיף בשמירתו. ולא לחייבו לשמור אלא ממילא שאם יש קנס ירצה לשמור יותר.
לכן באמת מעיקר הדין אין זכות להניח שור ברשות הרבים מדין שמא ייגח. רק כמו שאם היה קושרו היטב היה מותר להניחו ברשות הרבים, ואפילו מועד אם קשור כל צרכו, הרי מה שרגילותו שלא לנגוח נחשבת שקשר אותו. ואם לא היה די בזה באמת היה דינו שלא להניח שורו כלל ברשות הרבים. שאין לו זכות להשתמש שם באופן שיכול חבירו להינזק. מה שאין כן ברגל. ועל זה אמר שאין הכי נמי יאחז הקרן וילך. ולא שכך הדין אלא מצד הסברא כיצד יתכן שמותר להניח השור ברשות הרבים ובאותו זמן לחייבו שמירה. ובאמת הרי הוא אוחז בקרן כי השור נחשב קשור מכח שאין דרכו לנגוח.
ואחר כך שואל שהנה השאלה מתחילה לא היתה מה הסברא שפטר שן ורגל ברשות הרבים, אלא היתה שאלה לדינא האם כשכשה פטור או חייב. והרי זה פשוט שכשכוש הוא דרכה ואין הבנה לשאלה. ואכן מחמת שאין הבנה לשאלה, ועדיין המשיב לא העמיד בכשכוש יתירא כמו שכתבו המגיד משנה ורש"י, השיב המשיב בביאור הסברא ולא ענה לשאלה עצמה שאין לה הבנה. ואחרי שנסתיים הדיון בסברא שוב חזר להיות תמוה מה היה השאלה לדינא, ועל זה חידש בסוף שהשאלה היתה על כשכוש יתירא האם הוא דרכה או לא. ושאלה זו לא נפשטה ונשארה בספק וכמו שפסק הרמב"ם בפרק א' מנזקי ממון הלכה י"א שכשכוש יתירא דינו כספק שאינו משלם אבל אם תפס הניזק אין מוציאים מידו. שאם היינו מתחילה יודעים ששואל על כשכוש יתירא הרי במה שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך היתה פשיטות של השאלה להלכה ולא היתה נדונה כספק.
.
– – –
.

אני מעתיק כאן מה שכתבתי בברכת שמואל המבואר סימן ט"ו:

לשון הרמב"ם בפרק י' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א : "אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן. אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורין מן הכופר. כיצד, הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו, ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה והבעלים פטורין מן הכופר, שהרי אין לו רשות להכנס לרשותו של זה שלא מדעתו"

ובגמרא כ"ג ב' מבואר שלא היה פשוט שאם נכנס הנהרג לחצר המזיק חייב השור בסקילה והוצרכה להביא ראיה על זה.
והוכיח מזה בעל הברכת שמואל שהפטור בחצר המזיק אינו מדין שנחשב שמור ואנוס על זה בעל החצר שנחשב ששמר שמירה מעולה והניזק הוא שהתיר את השמירה, שאם היה כן הרי פשוט שהשור ייסקל, שאפילו שור של הפקר שהרג נסקל ואין דין סקילתו תלוי בפשיעת הבעלים.
אלא הפטור בחצר המזיק הוא מעיקר דין חיוב נזיקין. ושאל הברכת שמואל אם כן למה באמת חייב השור של המזיק סקילה אם הנהרג נכנס לחצירו. וכתב שהוא משום חומר של מיתה. וכתבתי על זה שם:

"דחוק לומר שהטעם שמסיקה הגמרא שלעניין סקילת השור אינו נפטר ברשות המזיק הוא משום חומר קטלא. ונראה הטעם שמה שפטור מעיקר חיוב מזיק ברשות המזיק הוא משום שאין לזה צורת מעשה של פועל מעשה היזק כלפי של חבירו, אלא צורת משתמש בתוך שלו. ובאופן כזה אינו בגדר מזיק כלל, ונחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהוא עשה מעשה פריצה אל חוץ לגדרו.

ולגבי חיוב סקילת השור אינו נפטר משום שאינו נחשב מזיק, שגם אם אינו מזיק חייב סקילה. שכן שור הפקר גם חייב ושור הפקר אין כאן מעשה מזיק. שהשור אינו נחשב מזיק כיוון שאין בו דעת. רק בעליו הוא המזיק ששורו הולך ומזיק חבירו. ובחצר שלו אין הבעלים נחשב מזיק. אבל השור מצד עצמו לעולם אינו נחשב מזיק, וחייב רק משום שהרג אדם. ולכן חייב גם ברשות המזיק.

והסלקא דעתא של הגמרא היה שלסקול את השור צריך שהנגיחה תחשב מעשה היזק, שפועל מעשה היוצא חוץ מגדרו כלפי של חבירו, ובשור הפקר היא צורת מעשה היזק אע"פ שאין בו דעת ואינו מעשה היזק ממש. אבל בחצר המזיק שאין בו צורת מעשה היזק לפעול כלפי של חבירו יהיה השור פטור מסקילה.

וברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ו' ז' כתב:

"הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".

וקשה לכאורה שהרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון ולמה נפטר בשוגג על היזק השור בחצירו שהרי אם הזיקו בכוונה חייב ובאדם המזיק בכוונה ושלא בכוונה דינם שווה. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס, שאז היה חיב גם באונס, אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל. ורק בהזיק בכוונה נעשה צורת מעשה של פועל כלפי חבירו להזיק ורק באופן זה נכנס לגדר מזיק.

ומרש"י בבא קמא ל"ב ב' דיבור המתחיל "חייב" אין להוכיח שחולק, עיין שם סמוך לסוף העמוד בדיבור המתחיל "חייב" השני שמדובר בראהו, וכמו שכתבו תוספות שם דיבור המתחיל "זה", וכיוון שיודע שנכנס כבר אין צורת המעשה כעושה בתוך שלו.

.

– – –
.
עיין בבא קמא נ' א'. הנה בור ברשותו שחייב לרבי עקיבא ופטור לרבי ישמעאל האופן הפשוט הוא בחפר בחצירו והפקיר אחר כך רשותו. שאם לא הפקיר רשותו פטור שאומר לניזק שורך ברשותי מה בעי. ובחפר בורו באופן שסמוך למצר רשות הרבים שיכולים ליפול בו בלי להכנס לרשותו חולקים רש"י ותוספות מה דינו לרבי ישמעאל.

לשון התוספות לקמן נ' א':

"בבור ברשותו. פירש בקונטרס דקסבר [רבי ישמעאל שפוטר על בור ברשותו] דכי אפקרינא רשותאי לא ליחייב אנא בהזיקא אפקריניה [הקנאת ההפקר היתה באופן שמשייר בעלות על החצר לעניין שלא יתחייב על הבור]. משמע דרוצה לומר אם סמך הבור מתחילה לרשות הרבים חייב לכולי עלמא. ואין משמע כן. ועוד דבסמוך אמר הא לאו לאושין חייב ואוקמה רבה כרבי עקיבא, אבל לרבי ישמעאל משמע דפטור.

ויש לומר דהיינו טעמא [שפוטר רבי ישמעאל בחפר ברשותו סמוך לגבול רשות הרבים] משום דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי, שלא היה לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור".

ביאור דברי התוספות, שהנה טעם הפטור בבור שבחצירו ולא הפקיר חצירו הוא משום שיש למזיק רשות להשתמש שם לבורות. ולכן הוא אומר לניזק הרחק אתה מבורי ואל תינזק, ואם לא הרחקת אחריות הנזק עליך. שלי מותר לעשות כאן בור.

וזהו בחצירו ממש שרק לו יש רשות להשתמש שם ולניזק לא. אבל בסמך הבור לגבול רשות הרבים, בעל הבור אומר לי יש רשות להשתמש כאן לבורות והרחק אתה את שורך מבורי. ובעל השור אומר לי יש רשות להוליך את שורי בכל רשות הרבים וגם על שפת הבור והרחק אתה את בורך.

הדין במקום שלשניהם יש רשות להשתמש הוא, שאם המזיק משתמש בצורת מעשה של להשתמש בשלו מותר לו להיות שם ופטור מאותו טעם שפטור בחצר המזיק כי יש לו רשות להשתמש שם לשימוש שעושה נזק. וזה הטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים.

ואם צורת השימוש היא של ללכת להזיק כלפי של חבירו חייב להרחיק גם במקום שלשניהם רשות להשתמש, ולכן קרן חייבת ברשות הרבים.

ומחדשים התוספות שכאן שלבעל הבור יש רשות שימוש כיוון שחופר בחצירו, ולניזק יש רשות שהולך ברשות הרבים, אין חובת ההרחקה על בעל הבור לרבי ישמעאל שאין זו צורת מעשה של לפעול להזיק כלפי של חבירו. ולכן בעל הבור פטור שאומר לו היה לך להרחיק שורך.

.

.

ועיין עוד מה שכתבתי ביסוד שהדין נקבע על פי הציור בבבא מציעא ל"ו ב'.

א' – ביסוד דין מזיק ונזקי ממון, ובדין אדם מועד לעולם

25/02/2010

משנה בבא קמא כ"ו א':
"אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן סימא את עין חבירו ושיבר את הכלים משלם נזק שלם".
ובגמרא שם עמוד ב':
"מנא הני מילי [מניין דברים אלה]? אמר חזקיה וכן תנא דבי חזקיה אמר קרא: (שמות כא, כה) "פצע תחת פצע" לחייבו על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון".
האופנים המבוארים בגמרא הם שם: "אמר רבה היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה ועמד ונפלה, לענין נזקין חייב, לענין ארבעה דברים פטור".
ושם כ"ז א': "אמר רבה נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש חייב על הנזק ופטור בד' דברים".

בתוספות כ"ז ב' דיבור המתחיל "ושמואל" כתבו שבאונס גמור אדם המזיק פטור, ורק באונס שאינו גמור כל כך חייב.
ובחידושי הרמב"ן בבא מציעא פ"ב ב' חולק על התוספות וסובר שבכל אונס חייב.
ויש הרבה ראשונים שעומדים בשיטת התוספות והרבה ראשונים שעומדים בשיטת הרמב"ן.

צריך עיון כיצד ייתכן לייחס מעשה אונס אל האדם. שבלי דעת אין זה מעשה כלל, שהאדם לעניין חיובי תורה הוא דעתו ולא גופו, ועיקר הגדר של עשייה הוא להוציא לפועל מה שגמר בדעתו על ידי כלי הגוף. אבל אם הגוף מתנועע בלי שהדעת מניעה אותו, האדם עצמו שהוא הדעת לא שייך לזה כלל. ולחייב את הגוף בלי שייכות לדעת זה כמו לחייב אבן על כך שנפלה. שאם אדם זורק אבן ושברה כלי לא מחייבים את האבן אלא את הזורק. וכך גם כשמזיק בגופו, הגוף הוא האבן והדעת היא הזורק. ואם הדעת לא ידעה כלל כיוון שהיה ישן, אין לחייב אותה שאין לה שייכות כלל למה שנעשה, וכמו שנעשה על ידי איש אחר. והגוף לחוד הוא כמו אבן, וכיצד יובן שחייבה תורה במזיק ישן או שלא ידע ולא התכוון.

עוד קשה בזה מה שהקשה ביד המלך הלכות חובל ומזיק פרק א' הלכה י"א, שהנה בכל דיני התורה אנוס פטור ולא נחשב שהוא עשה כלל, ולומדים זאת מ"ולנערה לא תעשה דבר". ובאה התורה ואמרה מהדרשה "פצע תחת פצע" שאדם המזיק לא נאמר עליו דין לפטור מאונס שלומדים מ"ולנערה לא תעשה דבר",  ואנוס חייב. ולתוספות חייב רק באונס שאינו גמור, ובאונס גמור פטור. והקשה היד המלך איזו סברא יש לחילוק זה של התוספות. אם התורה אמרה שבאדם המזיק אין את הלימוד לפטור אונס מ"ולנערה לא תעשה דבר", הרי מעתה על כל אונס הוא חייב. ומהיכן נביא מקור וטעם לחלק שיש אונסים שחייב ויש אונסים שפטור.

הנראה לעניות דעתי בזה, ואקדים קודם שתי הקדמות.
האחת, בתחילת פרק שני בבא בתרא, מבואר שהנוטע אילן בחצרו, וידוע בשעת הנטיעה ששרשי האילן יגדלו ויזיקו בור בחצר של שכנו, אין הנוטע נכנס לגדרי מזיק, אלא הווא רק דין בהלכות נזקי שכנים שיסודן זכויות השימוש בחצרות.
ובספר ברכת שמואל שם שואל למה לא נחשב מזיק מדין ד' אבות נזיקין, ומבאר, ש"מזיק", הוא רק אם עושה מעשה שצורת המעשה היא של מעשה פעיל המכוון כלפי ממון חבירו להזיקו. ובנוטע צורת המעשה היא של להשתמש בתוך שלו ולכן אע"פ שאם היה נוטע אילן בשדה של הפקר הסמוכה לבור של חבירו היה נידון כמזיק מד' אבות נזיקין, מכיוון שבנוטע בחצר שלו אין על זה צורת מעשה ההולך אל של חבירו להזיקו, אינו נדון כמזיק. והשאלה היא רק על זכויות השימוש, שחבירו רוצה להשתמש בשלו לבור, והוא רוצה להשתמש בשלו לאילן, ואין שניהם יכולים לממש ביחד את זכותם להשתמש בשלהם. וזהו יסוד פשוט המוכח מסוגיות רבות ולשונות ראשונים רבות.

הקדמה שנייה, שכשחידשה התורה ד' אבות נזיקין לחייב את הבעלים על היזק שעשה ממונו, חידוש התורה הוא לייחס את מעשה ממונו אליו, ולהחשיב כאילו מה שעשה ממונו הוא בעצמו עשה בגופו.
בשור עיקר דינו הוא שהבעלות הממונית מייחסת את מעשה השור אליו כאילו הוא עשה.
בבור אינו תלוי בבעלות קניינית, אלא מה שהוא עשה שיהיה בור מייחס את הבור אליו, ומצטרף לזה שמעשה יצירת בור שדרכו להזיק ברשות הרבים, הוא מעשה פעיל של לילך להזיק את חבירו, וכל המשך מציאות הבור שם נחשב המשך מעשה המזיק של הכורה כלפי מי שיכול להינזק. ולכן אע"פ שהניזק הוא שנתקל, ואל הבור הלך והזיקו, נחשב הכל מעשה פעיל של לילך ולהזיק כלפי ממון חבירו, מכח הנחת הבור הראשונה שהיא פשיעה מצד הכורה.
וגם בשור הבעלות הקניינית היא רק אופן אחד לייחס את מעשי השור אליו. שגם במעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב על היזק הבהמה ולשיטת התוספות משום שהדין הוא שהבהמה היא שלו לדיני ממונו המזיק. מטעם שהוא עשה שתזיק ולכן מעשה ההיזק שלה מתייחס אליו.
גם זה יסוד פשוט ומוכח מסוגיות רבות ולשונות ראשונים רבות. כתבתי בזה יותר באורך בספר ברכת שמואל המבואר, שכתבו שם יסוד זה, ועיין עוד במה שכתבתי ב"חומר למחשבה" בבבא קמא ג' א'.

ואקדים עוד שני מקומות שצריכים ביאור.
הנה באבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים ולא הפקירם, רב סובר שאין לחייב משום בור שהתורה חייבה רק על בור הפקר, ומחייב משום שור, ומחייב על כלים. ושמואל סבור שהתורה חייבה גם בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ולכן חייב משום בור, ופוטר על כלים. עיין בדף כ"ח ב'. ולכאורה מאוד קשה לפי שמואל למה פוטר על כלים. שאע"פ שמשום דין בור שיש באבנו סכינו ומשאו פטור, אבל הרי יש בו גם דין שור כמו לרב. דעל מה שרב לומד שיהיה בזה דין שור אין שמואל חולק. שכל המחלוקת היא רק שלשמואל שייך לחייב משום בור אע"פ שאינו הפקר. ויותר מזה אינו חולק. ומסכים עם רב שאפשר ללמוד את החיוב משור. רק שדומה יותר לבור ולכן מחשיבו תולדת בור.

כעין זה הקשה הרב גוסטמן ז"ל בקונטרסי שיעורים סימן א', שבדף ה' ב' הגמרא אומרת שאפשר ללמוד את כל הד' אבות מבור ומאחד האבות האחרים. ושואלת הגמרא אם כן למה נכתבו כל הד', ומתרצת שנכתבו להלכותיהם. קרן לחלק בין תמה למועדת, שן ורגל לפוטרן ברשות הרבים, בור לפטור בו את הכלים, ולרבי יהודה דמחייב על נזקי כלים בבור לפטור בו את האדם, אדם לחייבו בארבעה דברים, אש לפטור בו את הטמון וכו'.
וקשה שהנה אש אפשר ללמוד מבור ושור. ואם הבעיר אש, מדין מזיק של אש פטור על הטמון, אבל מלבד שיש בה דין מזיק של אש, יש בה גם דין מזיק של הצד השווה מבור ושור שממנו היינו מחייבים לולא היה כתוב אב נזיקין של אש. ואם כן מדין זה נחייב אותו על הטמון.

ותירץ הרב גוסטמן שם:
"ולאחר העיון נראה לי לחדש בס׳׳ד חידוש גדול אשר לדעתי היא נקודה נפלאה, ומפתח לכל הלכות נזיקין.

נראה דלא חייבה התורה את המזיק לשלם אלא בתנאי שיש עליו מקודם "חלות שם מזיק".
כגון אדם המזיק, או שור המזיק, או אש, וכן כל אבות נזיקין.
אבל אם יצויר שאדם יזיק את חברו אפילו במזיד ממש ובכוונה להזיק, וכן אם שורו או שאר מזיקין יזיקו בכל גדרי ותנאי הנזיקין שהתורה חייבה עליהן, רק שחסר תנאי זה של חלות שם המזיק, פטור הוא מתשלומין.
דלא חייבה תורה על נזקין אלא "אדם המזיק" לא אדם סתם, וכן בכל הארבעה אבות לא חייבתו תורה אלא אם הוא בעל "שור המזיק" לא בעל השור סתם, וכן בבור ובכולם, אינו חייב אלא אם כן קודם חל על הבור או על האש שם מזיק, ואז חייב הבעלים מדין בעל המזיק.

ולפי״ז יאירו לנו דברי הגמרא הנ״ל [לקמן ה' ב'] כשמש בצהרים, "דלמאי הלכתא כתבינהו רחמנא? להלכותיהן שן ורגל לפוטרן ברשות הרבים", הכונה בזה שכיון שנתנה התורה למזיק זה שם המזיק של שן ורגל, ושן ורגל פטור הוא ברשות הרבים, שוב אי אפשר לחייבו ברשות הרבים מטעם בור וקרן. שהרי אין לו שם מזיק של בור וקרן, שהרי התורה נתנה לו שם מזיק של שן ורגל.
ואע"פ שאילו לא היה כתוב בתורה לגמרי שן ורגל, היה חייב גם ברשות הרבים שהיה נלמד מהצד השוה של בור וקרן, היינו משום דמילפותא [מהלימוד] היינו נותנין לו שם מזיק של בור וקרן, אבל כעת שנכתב בתורה ששמו של מזיק זה הוא שן ורגל, לא שייך ליתן לו עוד שם של בור וקרן. וממילא אע״פ שיש לו כל המעלות של בור וקרן, מכל מקום פטור הוא מדין בור וקרן. שמזיק שאין לו שם מזיק לא חייבה תורה בתשלומי נזקו אפילו אם הזיק בכל הגדרים ופרטים שחייבה תורה עליהן… שלא מצאנו בפרשת נזיקין חיוב על מזיק בלי שם מזיק". עד כאן לשון הרב גוטסמן. ועיין שם שהוכיח עניין זה מעוד מקומות רבים, וביאר לפיו הרבה דברים מוקשים בגמרא ובראשונים. וצריך ביאור בדבריו להבין תוכן העניין.

עניין נוסף יש להקדים, הנה בתוספות ו' א' דיבור המתחיל "לאתויי", כתבו שאם אחד הדליק אש, ובא אחר ולקח את האש והדליק איתה גדיש. שהשני חייב והראשון בעל האש פטור. וכן אם אחד כרה בור, ובא השני ודחף לשם שור בכוונה, השני חייב והראשון שכרה את הבור פטור.
ובספר ברכת שמואל שאל, מה הטעם שבעל האש ובעל הבור פטורים. וכתב שהטעם הוא לפי מה שכתב הרא"ה "דלא חייבה התורה על מה שאנסו להבור אלא על מה שנעשה ממילא על ידי הבור" [זהו לשון הברכת שמואל בכוונת הרא"ה. ולא ביאר בזה יותר מלשון זו.
ולשון הרא"ה עצמו:

"ומיהו באדם שדחף שור לבור נסתלקו מעשי בעל הבור לגמרי דהא לא פשע כלל לגבי אדם שלא ידחף לשם.

וליכא לחיוביה משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דהאי נמי תחילתו בפשיעה הוא לגבי שור דוחף וכיון דכן כי הוי אנוס בסוף שדחפו אדם וליחייב, דליכא למימר תחילתו בפשיעה וסופו באונס לחייבו אלא ממילא, אבל שהזיקו מתוך אונס שאנסוהו אחרים הוא דפטר.
ואדם זה הדוחף חייב בכל, דכיון דבן דעת הוא ודעתו היה להזיקו ודאי היה מזיקו אם לא בבור זה בבורות אחרים או בענין אחר".

הקושיא למה ייפטר בעל הבור היא, שהרי התורה ייחסה את מעשה ההיזק שנפעל על ידי הבור אליו, והחשיבה שהוא עשה. ואם כן יש להחשיב זאת שבעל הבור אחז בשור ודחף אותו לבור. וכן האדם השני גם הו אחז בשור ודחף אותו לבור. ואם כן שניהם עשו את המעשה בשווה ויש לחייב את שניהם.
וכן באש, התורה החשיבה את בעל האש שהוא בעצמו בגופו עושה להבעיר את גדיש חבירו. וכן השני שלקח את האש של הראשון הלך והבעיר בידיו את הגדיש עשה. ואם כן שיתחייבו שניהם.
ובמה שתירץ הרא"ה על זה צריך ביאור.

עוד קשה סיום דברי הרא"ה, שביאר הברכת שמואל שם שהיה קשה לו למה מחייבים את האדם הדוחף בכוונה בכל ההיזק, כיוון שגם הבור שותף בחלק מהמעשה. וכמו אם אדם הניח אבן ברשות הרבים, והניזק נתקל בקרקע שליד האבן ונפל, ובנפילתו נשוף כלי שבידו באבן ונשבר. שבעל האבן פטור כיוון שגם הקרקע גרמה. ובאדם שדחף לבור, גם מציאות שיש שם בור גרמה. ומה שתירץ על זה הרא"ה שודאי היה מזיקו אם לא בבור זה בבורות אחרים או בעניין אחר, צריך ביאור. ועיין בברכת שמואל המבואר שהארכתי בביאור כל העניין.

ובזה נבוא לתכלית העניין, והוא ענין עמוק בדרכה של תורה. שהנה כתבו בתוספות כתובות נ"ו א': "מיהו מלוה [כלומר הלוואה] לא חשבינן כתובה בתורה. דאפילו למאן דאמר (קדושין דף יג:) מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי, היינו דוקא כגון נזקין וערכין ופדיון הבן דמסברא לא הוה מחייבינן להו אם לא שחייבתו תורה בפירוש".

חיוב נזקין אינו נלמד מסברא מדיני ממונות שאם הזיק ממון של חבירו, עצם בעלות חבירו על ממונו נותנת שחייב לשלם לו מה שהזיק. שאין זה כמו גזלן או לווה שממון חבירו בידו, ומעצם דיני ממונות שחבירו בעלים עליו להשיב לו.
אלא הוא חידוש מגזירת הכתוב. וגם אדם המזיק הוא בכלל חידוש זה. עיין בחומר למחשבה ג' א' שהארכתי בזה יותר.
וחידוש התורה לא נאמר על מעשה של היזק, אלא על צורת מעשה של היזק. באדם המזיק באונס, וכגון שהוא ישן, אין מעשה של להזיק. שבישן לא שייך דין מעשה. וכמו שהקדמתי בהתחלה. אבל יש כאן ציור של מעשה.
ברציחה צריך שיעשה מעשה של רציחה ויטול חייו של חברו, ומחייבים אותו על מה שנולד מהמעשה כיוון שהוא הוליד את המעשה ומה שנפעל ממנו. וזה דווקא כשגמר בדעתו לרצוח, והוציא לפועל את מחשבתו על ידי כלי המעשה. ואם רצח כשהוא ישן לא הוא הוליד את מה שחברו מת. וכן בחילול שבת, אם כיבה את הנר מתוך שינה, לא שייך לחייבו כיוון שאין כאן עשייה.
אבל בנזקין לא מחייבים אותו על העשייה, אלא על כך שיש בעולם ציור של מעשה מזיק, והוא בציור הזה בתפקיד של המזיק. ובישן ובכל אנוס יש ציור של מעשה מזיק.

וזו כוונת הדברים שכתב הרב גוסטמן, שהתורה ציירה ארבעה ציורים של מעשה היזק. והם רק ציורים. "שם מזיק" ולא מעשה מזיק. ומה שמחייבים אותו הוא על היותו נכלל באחד הציורים. ואם נכלל באחד מהם ממילא שייך לשם הזה ולא לשם של מזיק אחר. ואם החיוב היה על מעשה ממש, לא היה אפשר לתרץ מה שהקשה הרב. שמכיוון שמבור ושור היה אפשר ללמוד שחייב על אש, הרי בכל אש עשה גם מעשה מזיק גם מדין שור ובור, וכיצד אפשר שעל מעשה זה ייפטר מלשלם על טמון, שהרי עשה את המעשה.

דין אדם מועד לעולם אינו דין הקובע שגם באונס נחשב שהוא עשה. ואינו סותר כלל את הלימוד ולנערה לא תעשה דבר, שמדבר על מעשים. שאם הם באונס אינם מעשה שלו. אלא הוא דין שקובע את גדרי הציור. שהסברא הפשוטה שכיוון שהוא ישן אין כאן כלל ציור של מעשה היזק. וחידשה התורה להוצאי מזה שגם בישן יש ציור של מעשה היזק. ובזה סוברים התוספות שחידוש התורה לגבי הציור הוא רק על אונס שאינו גמור. ולא חידשה יותר מזה, וממילא באונס גמור נשאר כמו הסברא הפשוטה שאין זה ציור של מעשה מזיק. ואין לזה שייכות כלל לדין ולנערה לא תעשה דבר, ולא קשה קושיית יד המלך.

ובאמת יסוד זה שהדין נקבע על פי צורת הדבר ולא על פי המעשה ממש לבדו, שייך לא רק בפרשת נזיקין, ובאופנים שונים ובמידות שונות הוא נמצא ברוב פרשות התורה. וזהו מעומק דרכה של תורה, שכולה עניינה היחס בין עולם כח הצורות הטהורות העליון לעולם הגשמי. וייתכן שלכן הוצרך לימוד לפטור נערה שנאנסה, שהוא סברא פשוטה מאוד שהיא הרי לא עשתה מאומה וכיצד ייתכן שמי שלא עשה מאומה יתחייב. ונתחדש בלימוד שלא נחייבה משום צורת הדבר לחוד. וזהו רק על דרך אפשר וצריך עוד עיון בזה.

לדוגמה עוד מקום שהדין נקבע על פי צורת הדבר בלבד, הוא מעשה קידושין. שמעשה קידושין אינו עשיית מעשה קניין ממוני, אבל צריך שלמעשה תהיה צורת מעשה קניין ממוני. הוא רק ציור או "הצגה" של מעשה קניין ממוני. בשטר קידושין הוא כותב הרי את מקודשת לי בשטר זה ונותנו לה [קידושין ט' א'] וזה היפך עניין קניין שטר שהמוכר מתחייב בשטר ונותנו ללקוח לראיה שקנה. ובקידושין הבעל שהוא כמו הקונה כותב בשטר שמקח שלו ונותן למוכר. אלא הוא רק ציור של עניין כעין קניין. וכן בקידושין הדיבור פועל חלות הקידושין עם המעשה, מה שאין כן בקניינים, כי הדיבור משתתף בציור המעשה שהוא מעשה קניין, שאומר שהוא קונה אותה. ובאמת לא חל שום קניין ממוני והוא רק ציור כאילו עושים קניין.

ולפי זה מבוארים דברי הרא"ה העמוקים. שאם אדם כרה בור, נעשה ציור אחד שלם של מעשה היזק משעת הכרייה ועל כל ההמשך ועל מה שייתקל בו אדם. ואם בא אדם אחר ודחף שור לבור הזה, הנה לגבי חיוב האדם האחר גם אנו דנים לפי הציור שהוא בציור של מזיק. וקשה אם כן ששניהם בציור של מזיק למה לא נחייב שניהם.
ומבאר הרא"ה, שלעניין שנפטור את הראשון משום מה שעשה השני, זהו משום שהשני מלבד מה שהוא בכלל ציור מעשה של מזיק, שזה מה שנוגע לעניין לחייבו, יש בו גם מעשה ממש של לדחוף את השור אל הבור. ומה שפוטר את הראשון אינו צורת המעשה של השני, אלא מה שהשני עשה מעשה ממש. שבכך שעשה מעשה ממש שינה את המציאות, ושבר את המשכיות הציור מזיק של הראשון.
שכשכרה הראשון את הבור כבר בשעת כרייה מצוייר כאן כל ההמשך, שילך שור לתומו וייתקל בבור וינזק. ובכך שהשני עשה מעשה ממש של לדחוף את השור, שינה באופן לא צפוי מראש את המציאות עליה היה מיוסד הציור.
ובזה יאירו דברי הברכת שמואל והרא"ה הסתומים, שכתבו "דלא חייבה התורה על מה שאנסו להבור אלא על מה שנעשה ממילא על ידי הבור" [לשון הברכת שמואל].
"ומיהו באדם שדחף שור לבור נסתלקו מעשי בעל הבור לגמרי דהא לא פשע כלל לגבי אדם שלא ידחף לשם". [לשון הרא"ה]
מה שנעשה ממילא על ידי הבור הוא הציור. ומה שאנסו להבור הוא הפקעה של הציור על ידי מעשה שמשנה את המציאות באופן שלא היה ניתן לציירו מראש בשעת הכרייה.
וזהו שכתב הרא"ה, "נסתלקו מעשי בעל הבור לגמרי" כי הדוחף עשה מעשה שמוחק את הציור, "דהא לא פשע כלל לגבי אדם שלא ידחף לשם", מכיוון שזה לא היה בציור מראש, אין כאן שם מזיק לגבי זה.

ליתר ביאור, הנה בסנהדרין ל"ז ב': "תנו רבנן: כיצד מאומד [כיצד היא עדות מכח אומדן ולא מראייה ממש] אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, אם כך ראיתם לא ראיתם כלום.

תניא: "אמר רבי שמעון בן שטח אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר ואמרתי לו רשע מי הרגו לזה או אני או אתה אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה (דברים יז) על פי שנים עדים יומת המת".

והטעם בזה כיוון שצריך שיראו ראייה ממש בעיניהם ולא רק שידעו, והם לא ראו אלא רק הם יודעים. ואין די בידיעה.
אמנם אם ראו איש ואשה מנאפים, ולא ראו כמכחול בשפופרת, רק שהם כצורת מנאפים, ואפילו ראו מרחוק, די בזה שיעידו על הניאוף. ואף שבלי מכחול בשפופרת אין דינם למות, מכל מקום ממיתים אותם מכח עדות זו, ולא חוששים שמא רק עשו זימה ולא ממש היה מכחול בשפופרת.  כיוון שהעדים ראו את צורת הדבר נחשב כראייה.
וכן אם ראו מרחוק את ידו של ראובן עולה ויורדת כלפי שמעון, ואחר כך ראו ששמעון מת, מעידים שראובן רצח אותו. ואע"פ שאפשר שליבו שבק מעט קודם, או שעקצו נחש, או שראובן דקר אותו במקום שהיה דקור פצע מוות מקודם. כיוון שראו את צורת הדבר נחשב זה ראייה.
אפילו אם אשה רגילה ללבוש בגדים מיוחדים לנידותה, וראו את בעלה בא עליה כשהיא בבגדים אלה, נחשבת עדות עליו שבעל נדה. כי בתפישת בני אדם צורת הדברים שבעל נדה.

בספר חזון איש הקשה, אם אדם הבעיר גדיש של חבירו, למה לא נאמר שיתחייב רק על שכבת החיטים החיצונית שאותה רואים, וייפטר על כל החיטים שבתוך הערימה משום טמון.
והתירוץ, וכמדומני שגם הוא תירץ כן, שצורת הדבר היא צורת ערימת חיטים. ולכן כשרואים את הערימה רואים ערימה שכולה חיטים.
והנה אם המזיק יטען שהיתה זו ערימה של עפר ורק שכבת חיטים דקה עליה, וירצה לשלם רק דמי השכבה. ויבואו עדים שראו אותו מבעיר ערימת חיטים זו, נוכל מכח עדותם לחייבו על כל הערימה.
כי יש לזה צורת ערימת חיטים, והעדים רואים כאן ערימת חיטים. לכן מחייבים אותו דמי כל הערימה, אע"פ שאין אנו יודעים אם שיקר במה שאמר שהיתה זו ערימת עפר מחופה בחיטים.
וכמו שבמנאפים אם העדים ראו אותם כדרך המנאפים די בזה לומר שראו אותם מנאפים אף שלא ראו כמכחול בשפופרת, כי ראו צורת ביאה. כך בערימת חיטים רואים צורת דבר שהוא ערימה שכולה חיטים.

.

וכן בתוספות בבא מציעא ב' א' דיבור המתחיל "ויחלוקו", כתבו שאם רואים חפץ נמצא בידו של אדם זו עדות שהחפץ שייך לו [וכן עולה מסוגיית נסכא דרבי אבא בבא בתרא ל"ג ב' עיין שם]. ואין זה משום שעל פי רוב או חזקה מה שבידו של אדם הוא שלו, שהרי לעדות צריך ראיה בעין. גם אין זה שייך לכך שלא מחזיקים אדם בגזלן, שיתכן שמחזיק חפץ של חבירו ברשות. ואם שניים משחקים בכדור שזה זורק והשני תופס, בשעה שהכדור ביד ראובן הם מעידים שהוא שייך לראובן, ומייד אחר כך כשזרקו לשמעון מעידים ששייך לשמעון וחוזר חלילה. והביאור הוא על דרך שכתבתי שצורת הדבר שמה שבידו של אדם הוא שלו. שאם נאמר לילד לצייר ציור שמראה שחפץ שייך לראובן, הוא יצייר את ראובן אוחז בידו את החפץ. זה מוכיח שבתפישה פשוטה של אדם האחיזה ביד היא ציור של בעלות קניינית. וכיוון שזו הצורה, יכולים להעיד עדות ראיה שראו שהחפץ קנוי לראובן כשרואים את החפץ ביד ראובן.
.
ואל תתמה, שהרי לעולם כל מה שאדם רואה הוא דרך ראיית הצורות. וכגון שאם יש שני תפוחים על שולחן, אם היינו הולכים אחרי ראיית העין לבד היינו יכולים לומר שיש כאן חפץ אחד שהוא מחצית תפוח ומקצת השולחן וצבעו מקצתו ירוק ומקצתו חום, ועוד חפץ שהוא מקצת משאר התפוח עם עוד מקצת מהשולחן והיה אפשר לחלק את מה שעין רואה לאינספור חלוקות כעין זה. ומה שכל אחד רואה שני תפוחים ושולחן הוא רק משום ראיית הצורות ולא ראיית החומר לבדו. וגם בדברים יותר פשוטים הוא כך, שאם רואים אדם שמקצתו מוסתר על ידי כותל אנו רואים אדם ולא חצי אדם ןיכולים להעיד עדות ראיה שהיה שם אדם ולא רק חצי אדם. או אם רואים ספסל מעץ רואים שהוא מעץ ולא שהוא מצופה בעץ ונעיד לחייב את המזיקו דמי ספסל עשוי מעץ וכל כיו"ב. שכל ראיותינו הם ראיה של צורות וראיית החומר היא רק לעשות אפשרית את ראיית הצורות, ולעולם אין רואים חומר לבד. וכל עניין התורה הוא ללמדנו לראות שרשי הצורות הטהורות שהן בשורש העולם שבהן נגלה אור הבורא.

.

ועל דרך זו, אם יעמדו עדים ויראו את ראובן כורה בור, מכיוון שהבור הוא דבר שדרכו להזיק, צורת הדבר שהם רואים כעת היא של ראובן מזיק את בני רשות הרבים.
ומכח צורה זו מתחייב ראובן על מה שניזוק מי שנתקל.
ואם בא אדם אחר ודחף בכוונה שור לבור הזה, זהו אונס בלשון הרא"ה, מבחינה זו שבא במעשהו ויצר מציאות חדשה שלא היתה צפוייה מראש ולא נכללה בציור הראשון. וזה שכתב שהתורה לא חייבה אלא על מה שנעשה ממילא. שממילא זהו מה שנכלל בציור הראשון.

ומה שכתב הרא"ה שהדוחף חייב כיוון שאם רצה להזיק היה מוצא בור אחר או מזיק בעניין אחר, כוונתו שמלבד ציור של מעשה היזק, יש כאן מעשה ממש, שיש כאן כוונה והוצאה לפועל של הכוונה. וכדי להבחין שכוונתו למעשה ולא לציור של מעשה, הסביר שיש כאן כוונה ורצון להוציא לפועל את ההיזק. שזה עניין מעשה ממש, ולדין ציור של מעשה אין זה שיך ואין בזה צורך. ומכיוון שעשה מעשה ממש של להזיק את השור, והמעשה ממש פשוט שכולו מתייחס אליו בלבד, שהרי הבור לא עשה מבחינת מעשה ממש מאומה, לכן הציור מצטייר לפי המציאות שהיא מעשה ממש, ויש כאן ציור של מעשה היזק שכולו נעשה בידי הדוחף, ומכח הציור הזה הוא מתחייב בכל הנזק. וזהו מדוייק היטב בלשון הרא"ה, ודבריו מאירים מאוד.

עיין רש"י בבא קמא ט' ב' לגבי מסר אש לחרש שוטה וקטן, שנאמר שריש לקיש מחייב בשלהבת משום ש"ברי היזיקא". ופירש רש"י: "מבורר הזיקו לכל שהיא מזומנת להזיק". ויש לדקדק מהו שכתב "לכל". שלכאורה הדין תלוי אם וודאי יזיק, והיה לו לומר רק שמבורר ומזומן היזיקו. ועיין מה שכתבתי שם שמוכח מדברי רש"י שאינו דומה לרוח מצויה ולא לרוח שאינה מצויה כי יש בו מקצת דעת, ותלוי אם צורת המעשה היא שכשמניח בידי החרש עושה מעשה שצורתו היזק כלפי גדיש חבירו. וזה שכתב רש"י שאם בעיני הרואה יש במעשה צורת מעשה להזיק את הגדיש חייב. ועיין שם ביתר ביאור.

.

עיין בבא קמא נ"ג א' רש"י דיבור המתחיל "את קטלתיה", וברש"י בבק קמא י"ג א' דיבור המתחיל "אנא". ומה שהקשו עליו בדף נ"ג א' בתוספות דיבור המתחיל "לעולם". ולמה שכתבתי דברי רש"י מובנים, שהציור הוא שבעל הבור הרגו כולו. וזה כמעט מפורש במה שהסיקו בתוספות: "על כן נראה דבור נמי פלגא נזקא עבד ומשום שגמר ההיזק ודומה כמי שעשאו כולו אמרינן כי ליכא לאשתלומי מבעל השור משתלם מבעל הבור". שללא מה שכתבתי אין הבנה כלל מה שייך בזה "דומה כמי שעשאו כולו" לעניין חיוב מן הדין. שמה אכפת לנו שדומה שהזיק אם באמת לא הזיק.

ובסברת חכמים כתב רש"י בדף נ"ג ב', דיבור המתחיל "מאי דאית לי": "אבל רבנן בתר מעיקרא אזלי וסברי דבעל השור כולה הזיקא עבד הלכך במועד בעל השור משלם כוליה ובתם בעל השור משלם פלגא ופלגא מפסיד וגבי מתניתין נמי בתר כורה אזלינן ושניהם פטורים". ולא מובן מהו בתר מעיקרא. עיין ברכת שמואל המבואר סימן ג' שדן בזה והביא הסבר הפני יהושע, ושם מבואר שסברת הפני יהושע קשה להבנה. ושם בדיבור המתחיל "באנו" כתב רש"י בסברת חכמים: "לרבנן בעל האבן חייב דהוא גרם כל הנפילה". ולכאורה אין לו הבנה שהרי פשוט שגם הבור עשה את ההיזק. ולמה שכתבתי גם זה עניין של הציור שלרבנן כיוון שהשור דחף הציור הוא שהוא הזיק.
ובין לרבנן בין לרבי נתן לא הולכים אחרי מי באמת פעל את ההיזק אלא אחרי מי שהציור הוא שהוא פעל את ההיזק. ואין לסוגיא זו ביאור אחר שאין בו דוחק.
ועיין בבבא קמא י"ג ב' שהסוגיא שם מתפרשת על פי זה, ועיין מה שכתבתי שם בתלמוד מוסבר.

.

– – –

.

אני מעתיק כאן מה שכתבתי בבבא קמא כ"ו ב' שיש בו תוספת ביאור חשובה בעניין זה:

"ואמר רבה זרק [מזיק. רש"י] כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות, בא אחר וסלקן, או קדם [הוא] וסלקן, פטור. מאי טעמא? בעידנא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה [בזמן שזרקו פסוקים חיציו]. [פטור. שהרי מזריקתו אין סופו לישבר עד שינטלו הכרים וזה שנטל הכרים ואפילו הזורק עצמו נטלן פטור דגרמא בניזקין הוי. רש"י]

יש לעיין, הרי הזורק על כרים רצה להזיק ממון חבירו, ועשה מעשה כדי להוציא לפועל מחשבתו ויצא המעשה לפועל וניזוק חבירו. ואם כוונת התורה לחייב את המזיק מה הטעם שפטרה גרמא.
הנה לבן רדף אחרי יעקב ואחר כך נשבע לו שלא ירע לו, ואמר לו "עֵד הַגַּל הַזֶּה וְעֵדָה הַמַּצֵּבָה אִם אָנִי לֹא אֶעֱבֹר אֵלֶיךָ אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאִם אַתָּה לֹא תַעֲבֹר אֵלַי אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאֶת הַמַּצֵּבָה הַזֹּאת לְרָעָה". כשבלעם בא לקלל את ישראל, ואמרו חז"ל שבלעם הוא לבן, נאמר "וַתֵּרֶא הָאָתוֹן אֶת-מַלְאַךְ יְהוָה וַתִּלָּחֵץ אֶל-הַקִּיר וַתִּלְחַץ אֶת-רֶגֶל בִּלְעָם אֶל-הַקִּיר וַיֹּסֶף לְהַכֹּתָהּ", ואמרו חז"ל שהקיר הוא אותו גל ומצבה שהיה עד שלא יבוא להרע [עיין תרגום יונתן בן עוזיאל בפרשת בלק ומדרש תנחומא ויצא סימן י"ג]. וזהו שורש עניין עדות שהוא כח לפעול כפי העדות ובית הדין מוציאים אותו לפועל בכך שדנים לפי העדות כמו שדנים לפי ידיעה ודאית. עיין מה שכתבתי בזה בגיטין ע"ו א' לגבי צירוף עדות ובגיטין ע"ח ב' לגבי תרי ותרי.
וגם דין מזיק כך הוא. שמעשה המזיק הוא צורה גשמית של עשיית היזק. והיא כמו אותו גל. ועל ידי שיש צורה זו בעולם נפעל הכח של חיוב מזיק על המזיק.
קצת משל לזה שהנה נפש שאינה מלובשת בגוף היא מת אינה יכולה לפעול מאומה בעולם וכמו שאינה במציאות. ורק בהתלבשותה בגוף יכולה לפעול בעולם ולהוציא לפועל מה שש בה בבחינת "בכח". לכן צריכה העדות את הגל שיהיה לה כמו גוף ועל ידי שהיא מלובשת בו יוצא כוחה אל הפועל בעולם. וכמו כן צריך דין חיוב מזיק את גוף מעשה ההיזק שיהיה מלובש בו כמו העדות בגל ועל ידי זה יוצא כוחו אל הפועל. ולכן לא מתחייב המזיק על ידי גרמא כי אם בדיני שמיים. הטעם שמתחייב בדיני שמיים הוא משום שבאמת הוא מזיק כמו מי שהזיק במעשה גמור. רק מה שבית דין כופים לשלם זהו רק שהם מוציאים לפועל את כח הפעולה של הדין עצמו. וכדי שלדין עצמו יהיה כח פעולה צריך שיהיה מלובש בגוף, וגופו הוא המעשה. ולכן צריך מעשה שיש לו צורת מעשה מזיק שלמה ואי אפשר לחייב על גרמא.

וזהו גם הטעם במטמא פרי של חבירו שיש מי שאומר שפטור משום היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק. ולכאורה תמוה מאוד שהרי אין זה גרמא שהזיק במעשה גמור בידיים, רק אינו ניכר למי שרואה. ומה השייכות בין מעשה היזק לבין להיות ניכר. שזה כמו לחלק שאם הזיק בלילה פטור כיוון שאין אנשין יכולים לראות, ואין בזה שום סברא. ולמה שכתבתי הוא מבואר.

ועיין עוד מה שכתבתי בבבא קמא ל"ז ב' לגבי חזקת ג' פעמים.

.

.

מתוך מכתב לבאר דברי הרב גוסטמן שהבאתי בבבא קמא ג' א' [הובאו לעיל בגוף הדברים]:

.

כשאדם פוגש את דין ד' אבות נזיקין, בהבנה טבעית נראה שהעניין הוא שאם אדם הזיק ממון חבירו, מה שהאדם פעל את ההיזק זהו סיבה לחייב אותו לשלם. ואם לא שמר על ממונו שדרכו להזיק משלם כאילו הוא הזיק שהרי התרשל בשמירה המוטלת עליו.
ולפי זה החלוקה לד' אבות היא רק לתאר אילו דברים אדם אחראי עליהם לשמור וממילא אם התרשל משלם. ויש כאן חלוקה לסוגים של דברים שעל האדם לשמור, ובכל סוג יש פרטי דינים שעל אש פטור על טמון ועל שן ורגל פטור ברשות הרבים.

לפי זה מקשה הרב גוסטמן, אם הזיק ברשות הרבים בדרך של שן שפטור ברשות הרבים, למה לא יתחייב ברשות הרבים מההלכה של בור ואש, שהרי שן הוא שייך גם לסוג של בור ואש שחייב ברשות הרבים.

מה שמתרץ על זה הוא לא רק מכח הקושיא הזו בלבד, כשלומדים עוד סוגיות רואים שעוד קושיות מתיישבות על פי זה ודברים סתומים מוארים. לכן הוא אומר שזה מפתח במסכת כי זה מאיר הרבה מקומות נוספים.

תירוצו הוא שכדי לחייב צריך שפעולת ההיזק תהיה עליה חלות שם מזיק.
הכוונה בזה, הנה במהר"ל ורמח"ל בכמה מקומות כתבו שבבריאת הקב"ה לא שייך העדר. בתחילת הלכות יסודי התורה כותב הרמב"ם שהקב"ה הוא המציאות והוא נותן מציאות לכל הנבראים כל הזמן. כמו שאי אפשר להחסיר חלק מהקב"ה כך אי אפשר להחסיר חלק מהבריאה שהוא כל הזמן משפיע עליה מציאות. הקב"ה ממלא את הכל, אין עוד מלבדו ואין "מחוץ לו". והוא משפיע בריאה ומשפיע עליה כל הזמן ממציאותו, ואין משהו מחוץ לזה שהוא ריק, ואי אפשר למנוע ממנו להשפיע מציאות לבריאה ואי אפשר לעשות שדבר נברא יפסיק להתקיים.
הסבא מקעלם התבונן במנורה, ואמר שאם מבינים היטב רואים שאי אפשר שהמנורה תחדש מציאות אור. אלא הכל מלא אור כל הזמן. ויש עליו ציפוי של חושך. והמנורה רק עושה סדק בחושך וממילא בוקע מבעדו אור.
נאמר יוצר אור ובורא חושך. החושך, ההעדר, הוא בריאה מחודשת, והקב"ה ברא אותו ונתן לו כח להסתיר את האור ואת המציאות וליצור מציאות שנראית כהעדר.
הכוונה שההעדר הוא מציאות חיובית כמו היש. זה ציור של העדר וחושך וריקנות וחסרון. והציור קיים באופן חיובי כמו שהשלם קיים באופן חיובי. זה כמו שיש בד לבן שמציירים עליו, ואי אפשר לעשות שיהיה שם חסרון אור ומקום שאין שם בד וציור, כיוון שכולו בד וכולו מואר, אבל אפשר לצייר עליו בצבע שחור כמו שמציירים בצבעים האחרים.
צריך לחדש נזק. נזק זה לא לשבור כלי כמו ההבנה הפשוטה שמבטלים את המציאות של הכלי ככלי שלם, אי אפשר לבטל מאומה ממה שקיים, אלא רק לחדש על הכלי את הצורה של שבור.
כמו למשל כשמקדשים אשה מחדשים עליה דין קידושין. כך כדי לשבור כלי צריך לחדש עליו דין שבור.
"קידושין" הוא בריאה שברא הקב"ה בעולם הצורות, ויש בה כח ומהות פועלת, ועל ידי מעשה קידושין גורמים שהיא חלה על האשה, או יותר נכון על הקשר בין האיש והאשה.  כך גם נזק, יש בריאה בעולם הצורות שנקראת נזק, וכששוברים את הכלי הבריאה הזו חלה על החפץ ונותנת לו צורה של חפץ שבור.
בעולם החומרי קשה לראות את זה. החומר מסתיר. בהלכות צדקה נאמר שאין אדם מעני מן הצדקה אלא מעשיר. אם יש לו עשרה זוזים והוא נותן שניים נעשה לו שנים עשר. כי הצדקה לא מחילה צורת העדר על ממונו. הכלל ישראל הוא כבשה בין שבעים זאבים והם טורפים אותה והיא נשארת קיימת. כי לא חל עליה צורת ההעדר. גם העשן של המזבח כל רוח לא היתה מזיזה אותו מלעלות ישר למעלה. כי לא חלה עליו צורת ההעדר. המוות אינו סופי כי זו רק צורת העדר שחלה על האדם, והיא יכולה להשתנות. המציאות עצמה לא בטלה לעולם.
המשנה מלמדת שיש ד' צורות של העדר. "שם מזיק" פירושו צורה של העדר שקיימת בעולם הצורות. "שם" הוא לשון נרדף לצורה. כשהרב גוסטמן אומר שכדי להתחייב צריך שיהיה לפעולה שם מזיק כוונתו שצריך שהיא תהיה המשכה להתלבש במציאות של צורה שקיימת בעולם הצורות הנקראת "שם מזיק". ויש ד' כאלה, שור בור מבעה והבער.
אם אדם הזיק על ידי שן, צורת ההיזק שייכת למציאות שקיימת בעולם הצורות שנקראת "שן". על ידי פעולות והעמדת דברים בסדר מסויים בחומר, משייכים את הדברים להיות מתלבשת בהם צורה מעולם הצורות. כך הם המעשים בתורה של מצוות והחלת דינים. עושים פעולה בחומר ועל ידי זה מתקשרת בחומר אותה צורה.
גם כשפים פועלים באופן כזה. מעמידים את החומר בסדר מסויים ועל ידי זה הוא נקשר בצורה מסויימת וכוחה פועל. רק כמובן כשפים זה להשתמש בזה לאינטרס ולא לדבקות. גם מעשה אמנות הוא כך, צייר מסדר את החומר באופן מסויים ועל ידי זה שורה בו "השראה", נעשים בו חיים רוחניים.
אם אדם מסדר את החומר בצורה של "שן", חל על זה צורת שן. ונעשה נזק השייך לשם שן ויש בו דיני שן. מה שמשייך צורה מעולם הצורות לחומר הוא הציור איך הדבר נראה. אם זה נראה בצורת שן זה נקשר לצורה בעולם הצורות שהיא שן, ומהותה הוא שמה שנקשר בה יש בו את הדין של פטור ברשות הרבים.
בזה מתיישבת הקושיא, אם למשל היה רק צבע ירוק או אדום, אז צהוב היה מקבל שם של ירוק ודיני ירוק. אחרי שיש גם שם של "צהוב" מעתה הצהוב כבר אינו תחת שם ירוק אל איש לו שם בפני עצמו.
אם לא היה דין שן, אכילת בהמתו היה נכנסת תחת השם של בור ואש ומקבלת דינים של בור ואש וחייבת ברשות הרבים. אחרי שיש בעולם הצורות צורת שן, מעתה כיוון שפעולה זו דומה בציור שלה לשן יותר מלבור ואש הצורה שנקשרת בה היא צורת שן ולא צורת בור ואש, והיא נפטרת ברשות הרבים.
אם היה מדובר כאן בהגדרות משפטיות כמו ששכל טבעי של אדם מהשוק מבין, הרי כיוון שסוף סוף הוא הזיק, והיינו יודעים שחייב מלימוד מבור ואש גם לולא היה דין שן, כיצד יתכן שמה שאפשר ללמוד אותו גם משן פוטר אותו ברשות הרבים.
אבל אם מבינים שלא מדובר בהגדרות משפטיות אלא בהתקשרויות של החומר לעולם הצורות, אם כן ייתכן שאם לא היתה צורת שן היתה פעולה זו נקשרת לצורת בור ואש, וכעת כשיש צורת שן היא נקשרת לצורת שן בלבד ומקבלת רק שם שן וכבר אינה תחת שם בור ואש ולכן נעקרה מדיני בור ואש ויש בה רק את הדינים המיוחדים שנובעים ממהשתייכות לצורת שן.
יש כאן עוד יסוד, שאם ההשתיכותלצורה היהת לפי התוכן המהותי מבחינה משפטית של הפעולה, עדיין במהות הוא הזיק נזק שאינו שונה מבור ואש, שהרי ניתן ללמוד חיובו מבור ואש. אמנם ההשתייכות לצורה היא על דרך הדמיון וקריאת שם ואיך הדבר מצטייר.
ולדוגמה בסוגיא לקמן נ"ג א' בשור שדחף שור אחר לבור, לרבי נתן בעל הבור הזיק רק חצי, שהנזק נעשה על ידי השור הדוחף והבור ביחד וזה הזיק מחצה וזה הזיק מחצה, ואעפ"כ אם אי אפשר לגבות מבעל השור גובים את כל הנזק מבעל הבור, והטעם הוא שהציור שאנו רואים לפנינו הוא שור מת מוטל בתוך בורו של זה. והציור הוא כאילו השור הוזק בבור. לכן משלם את כל הנזק מכח הציור לחוד.
שהציור הוא הקובע לאיזו צורה בעולם הצורות תהיה קשורה המציאות החומרית. וכיוון שכאן יש ציור של נזק שלם הוא משתייך לצורת נזק שלם, אע"פ שלא הזיק בפועל אלא רק מחצה.
וכך גם היזק של שן כיוון שמצטייר כדמות שן זה עוקר אותו משייכות לצורת אש ובור ומחיל עליו שם מזיק של שן לחוד. ולכן פוקע ממנו דין אש ובור לחייב ברשות הרבים וחל עליו דין שן בלבד לפטור ברשות הרבים כיוון שהצטיירותו כצורת שן.

זה לעניות דעתי תוכן לשונו של הרב גוסטמן: "נראה דלא חייבה התורה את המזיק לשלם אלא בתנאי שיש עליו מקודם ״חלות שם מזיק״.
כגון אדם המזיק, או שור המזיק, או אש, וכן כל אבות נזיקין.
אבל אם יצויר שאדם יזיק את חברו אפילו במזיד ממש ובכוונה להזיק, וכן אם שורו או שאר מזיקין יזיקו בכל גדרי ותנאי הנזיקין שהתורה חייבה עליהן, רק שחסר תנאי זה של חלות שם המזיק, פטור הוא מתשלומין.
דלא חייבה תורה על נזקין אלא ״אדם המזיק״ לא אדם סתם, וכן בכל הארבעה אבות לא חייבתו תורה אלא אם הוא בעל ״שור המזיק״ לא בעל השור סתם, וכן בבור ובכולם, אינו חייב אלא אם כן קודם חל על הבור או על האש שם מזיק, ואז חייב הבעלים מדין בעל המזיק".

שמה שאדם הזיק ואין עליו שם מזיק אע"פ שנשבר הכלי התורה לא חייבה אותו לשלם על זה, כיוון שהוא לא החיל על המציאות צורת מזיק הקיימת בעולם הצורות. שהתורה היא לא משפט עברי ולא באה להסדיר תיקון ענייני החברה, ואם טובי העיר ופרנסי הקהילה יראו לנכון יוכלו לחייב אותו לשלם שלא מן הדין, וכמו שאמרו ומסיעין על קיצתן וקונסים שלא כתורה, כדי שלא ישברו כל אדם חפץ חבירו. לתורה אין עסק בזה. אלא עניינה הוא בחיבור העולם החומרי לעולם הצורות הטהורות העליון הנסתר להיותם אחדים שיתגלה לאדם העובד את בוראו האחדות שבהם ועל ידי זה יתקרב לבוראו וידבק באורו.  וזה מחדש הרב גוסטמן שחיוב תשלומי נזק הוא רק מכח שהפעולה יש בה ציור שמדמה אותה לאחת הצורות העליונות שנקראות "שם מזיק", ועל ידי זה אותה צורה שורה בה וזה הכוונה ב"חלות".

אם תשאל למה צריך את החידוש של הרב גוסטמן, זה לא ש"צריך", פשוט כך היא הדרך להתבונן בעניינים אלה. זה לא שהרב גוסטמן נתקל כאן בקושיא ואז חידש את כל זה כדי ליישב אותה. אלא שעל ידי עמל ארוך הוא קנה דרך הסתכלות זו מהצטברות של הרבה מקומות שמורים על זה. ובא לומר שכשמסתכלים נכון הקושיא לא קשה. וכמוה עוד הרבה קושיות אחרות. והפרי מזה הוא לא שמתיישבות הקושיות אלא שקונים דרך להסתכל על העולם והאדם והתורה והחיים והקב"ה בדרך עמוקה ומאירה יותר שהקב"ה ברא אותה למי שרוצה להתקרב אליו.