סימן ט – בעניין בתר מעיקרא או בתר בסוף

בבא קמא י"ז ב':

בעי [נסתפק] רבא, דרסה על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו? בתר מעיקרא אזלינא [אחרי ההתחלה הולכים] וגופיה הוא [שהדריסה היתה על ידי גוף הבהמה וחייב נזק שלם משום רגל] או דלמא [שמא] בתר תבר מנא אזלינא [אחר שבירת כלי הולכים. תבר=שבר. מנא=כלי] וצרורות נינהו [הם].

[רש"י: בתר מעיקרא. שדחפתו ובגופה תבר מנא.

ביאור הספק הוא שגוף המעשה המזיק נפעל בכלי בזמן הדחיפה, והחיוב של התורה לשמור ולשלם הוא על גוף המעשה, והוא נעשה בזמן הדריסה עצמה, שההמשך קרה ממילא. לכן יש מקום לומר שנחייב על מה שנעשה בזמן הדריסה, ואז היה היזק בגופה ולא צרורות.

מצד שני אפשר לומר שכל זמן שהכלי שלם לא נעשה עדיין מעשה המזיק, ורק כשנשבר מצטרף הדחיפה הראשונה עם מה שנשבר להיות הכל מעשה מזיק מתמשך. וכשנשלם המעשה בשעה שנשבר הוא בדרך של צרורות שהוטל על הקרקע או האבן ששברוהו]

תפשוט ליה מדרבה, דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור [המשברו וחייב הזורק אלמא בתר מעיקרא אזלינן והואיל וסופו לישבר לכשינוח כמי ששברו הוא דמי. רש"י] דאמרינן ליה מנא תבירא תבר [כלי שבור שבר].

לרבה פשיטא ליה לרבא מבעיא ליה.

.

מה שהכלי נחשב שבור משעה שהתחיל בנפילה אין הכוונה שנחשב שהוא במציאות שבור. לדוגמה כלי שלם מקבל טומאה ושבור אינו מקבל. ובוודאי לכל הדעות כלי שנפל מהגג מקבל טומאה עד שיישבר ממש. ואם זרק חמץ מהגג ועל הקרקע יש אש, לא אומרים שמשעה שנזרק הוא מבוער, אלא רק משנשרף וכל כיוצא בזה.

אלא במזיק החיוב הוא על העשייה, שעושה מעשה היזק, ומשום כך אומרים שהמעשה כבר נפעל בכלי משעת הזריקה. ואפילו אם נפל הכלי מעצמו ולא התחייב אדם על שהזיקו, מכל מקום כבר לא שייך לעשות מעשה מזיק על הכלי והשני פטור כיוון שכבר נפעל בו מעשה השוברו. וכן מדוייק בלשון רש"י, שלא כתב שהואיל וסופו לישבר כשבור דמי, אלא כתב "כמי ששברו הוא דמי". כלומר מעשה השבירה מתייחס לראשון, אבל לא שמחשיבים את הכלי עצמו שבור ממש.

.

– – –

.

א) ביסוד הספק אם הולכים אחרי ההתחלה או אחרי הסוף:

לצד שהולכים אחרי הסוף חייב השני על הכלי, ומשלם כל דמי הכלי לפי שוויו שנמכר בשוק. ויש לשאול שכלי נופל אינו נמכר בששוה פרוטה ואין שוויו כלום. והתירוץ לזה הוא שהנה אם כלי נמצא בבית ויש ארי בדרך לבית, או כלי שהמלך הודיע שמחר ישבור אותו, גם כן אינו נמכר בשוק בשווה פרוטה, אבל בוודאי אם שברו אדם לכל הדעות משלם כל שוויו. כי מה שיש ארי או מה שהודיע המלך אינם שייכים לעצמותו של הכלי אלא הם מקרים חיצוניים. ולכן אין מתחשבים בהם לגבי שומת הכלי לחייב את המזיק בדמיו. והצד של ללכת אחרי הסוף סובר שגם כלי שהוא נופל, הנפילה אינה שייכת לעצם הכלי ואין רואים אותו ככלי נופל אלא ככלי סתם, וכיוון שהוא עכשיו שלם הוא שווה כמו אם לא היה נופל. ומאותו טעם עצמו גם לא רואים בו שכבר נפעל בו מעשה השבירה של המפיל. ולכן חייב השני.

ולהצד שהולכים אחרי ההתחלה, כלי נופל אינו דומה לכלי שיש ארי בדרך אליו, או שהודיע המלך שישברנו אלא הנפילה נחשבת מצב של הכלי עצמו, והוא כלי נופל, ואין לו שומת דמים, ומטעם זה גם רואים בו שכבר נפעל בו מעשה השבירה שעשה הראשון. והשני פטור משני טעמים, האחד משום שכבר נפעל בו מעשה השבירה של הראשון ואין מעשהו של השני כלום. שלא חידש בו מעשה שבירה שכבר נפעל בו מעשה שבירה מקודם. וכמו שישבו חמישה על ספסל (לעיל י' ב') ודי בישיבתם לשברו ובא אחר וישב שהוא פטור כיוון שכבר היה נשבר בלעדיו מחמת הראשונים לא עשה הוא כלום. וטעם שני שכבר אינו שווה דמים ואין לו שומה.

ובישבו חמישה על ספסל פשוט לכל הדעות שאם היה נשבר גם ללא ישיבת האחרון שהוא פטור. שגם להצד שהולכים בתר בסוף זהו דווקא בכלי שנופל מהגג שעדיין הוא שלם לגמרי כעת ולא נגע בו דבר השוברו עד שלא יגיע לקרקע, אבל ביושבים הראשונים על הספסל בזמן שהאחרון יושב, ודי בישיבתם לשברו, כעת כשהאחרון יושב בוודאי הדבר השובר את הספסל כבר נוגע בו ושוברו ובוודאי כבר נעשה ונפעל בו מעשה שבירת הראשונים ובזה לכל הדעות יהיה כמו שהולכים בתר מעיקרא.

עדיין יש להקשות שממון שנשטף בנהר כיוון שהוא אבוד ממנו מכל אדם נעשה הפקר, וכאן כשהכלי נופל הוא אבוד ולהצד שהולכים אחר הסוף למה חייב עליו. שאף אם לא רואים שנפעל בו מעשה השבירה ויש לו דמים, מכל מקום סוף סוף הוא אבוד כמו נשטף בנהר. ותירץ על זה הרב מבריסק ז"ל שמכיוון שהשברים של הבעלים אפילו אם אינם שווים פרוטה, עדיין חלה כאן הבעלות ולא נעשה הפקר.

עוד הקשו שהזורק מטבע של חבירו לים במים עכורים נחשב שהזיק את המטבע. ובמים צלולים אינו נחשב מזיק כיוון שאומר לו הרי הוא מונח לפניך. וכאן אע"פ שלא נחשב ששברו להצד שהולכים אחר הסוף, מכל מקום יהיה כמו מטבע שהושלך לים. ואפשר שדומה למים עכורים כיוון שאי אפשר להצילו. אמנם זה באמת לא קשה, כיוון שהנפילה אינה מצב קבוע כמו שהושלך לים. ששם על ידי שנעשה המטבע מונח בים נחשב שהזיקו. אבל כאן כל זמן שלא נח לא נגמר המעשה של ההיזק. ואפשר שזה גם תירוץ על השאלה מדוע לא נעשה הפקר כמו ממון שנשטף בנהר. שהרי אם אחד יזרוק ממון לגובה האם נאמר שכשנפל בחזרה נעשה הפקר כיוון שכשהיה בגובה היה אבוד ממנו ומכל אדם.  ובספר ברכת שמואל המבואר סימן י"א כתבתי עוד בעניין זה.

.

ב)

כתבו בתוספות כאן:

"זרק כלי מראש הגג כו'. נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו דפשיטא דחייב [השני] ולא שייך כאן מנא תבירא תבר, דאי אזלינן נמי הכא בתר מעיקרא לא משכחת בצרורות חצי נזק [שכל פעם שהתיזה צרורות נאמר שהכלי נשבר בשעת תחילת ההתזה לפני שפגעו הצרורות בכלי, וזה נעשה על ידי גופה עצמו]. וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו".

.

ובקצות החושן סימן ש"צ סעיף קטן א' כתב שהרא"ש והנימוקי יוסף חולקים על התוספות. שהרא"ש בפרק כיצד הרגל אות ב' כתב:
"ומסקינן דהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב. ואע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל כרבא דבתר מעיקרא אזלינן, הכא לא אזלינן בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק, דגלי קרא ברגל "ובער בשדה אחר" והביעור היה בחצר הניזק"

מבואר שהרא"ש סבר שגם בהתיזה צרורות אומרים שהולכים בתר מעיקרא ולכן הקשה שיהיה נחשב שהזיקה ברשות הרבים. ולא כהתוספות שבזרק אבן על הכלי לא שייך לומר שהולכים בתר מעיקרא. שאם היה סובר כתוספות היה מחלק שאע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל אסיקנא דאזלינן בתר מעיקרא, זהו דוקא בנפל או התגלגל הכלי עצמו. אבל כאן שרק הצרורות היו נזרקים אליו לא אמרינן בזה דאזלינן בתר מעיקרא, ואזלינן אחר השעה שנשבר הכלי וזה רק כשנשבר ממש ושבירתו היתה ברשות היחיד. ולא היה צריך להביא מהפסוק.

.

ובנימוקי יוסף בבא קמא דף י' א' מדפי הרי"ף כתב:

"אשו משום חציו. כאילו בידיו הבעירו כדאמרן. ואי קשיא לך אם כן היכי שרינן [איך מתירים] עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת, וכן מאחיזין את האור במדורה והולכת ונגמרת הדלקתה בשבת, ולפי זה הרי הוא כאילו הבעירה הוא בעצמו בשבת.

[אם שליחת אש היא כמו זריקת חץ, ונחשב שעשה בעצמו, הרי כשהוא מדליק נר עם חשיכה כעת הוא שולח אש על השמן שידלק אחר כך בשבת, ונחשב שבעצמו מבעיר אותו השמן, והרי הוא מבעיר שמן בשבת]

וכל שכן הוא דאילו הכא לא נתכוון להבעיר גדיש של חבירו כלל, והכא עיקר כוונתו היא שתדלק ותלך בשבת, ועם כל זה תנן [שבת דף יט ע"ב] משלשלין את הפסח לתנור עם חשיכה, ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד, ומעשים בכל יום וכדאמרן.

כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן, שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא, דאי חשבינן ליה הוה לן למפטריה דאנוס הוא שאין בידו להחזירה.

והכי נמי [וכך גם] אילו מת קודם שהספיק להדליק הגדיש ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידיה, דהא קרי כאן "כי תצא אש שלם ישלם" ואמאי מחייב הרי מת ומת לאו בר חיובא הוא, אלא לאו שמע מינה דלאו כמאן דאדליק השתא [עכשיו. בזמן שנדלק הגדיש] בידים חשבינן ליה, אלא כמאן דאדליק מעיקרא משעת פשיעה חשבינן ליה. וכן הדין לענין שבת דכי אתחיל מערב שבת אתחיל וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב [נחשב שגמר את ההבערה בזמן שלפני שבת שאין בו איסור]".

ומבואר שבזורק חץ על כלי סובר הנימוקי יוסף שהולכים בתר מעיקרא, ודלא כהתוספות.מה שהביא הקצות החושן מהנימוקי יוסף תמוה, שדברי הנימוקי יוסף אינם שייכים כלל לנדון אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף, והנימוקי יוסף לא הזכיר בדבריו עניין בתר מעיקרא או בתר בסוף. בברכת שמואל המבואר סימן י"ז כתבתי בביאור דברי הנימוקי יוסף ואני מעתיק את הדברים [ועיין עוד שם בזה]:
"שינוי בעולם נפעל על ידי כח. אם השינוי הוא מלאכת שבת או היזק או מיתה, אנו מחייבים את האדם על שינוי זה משום שהפעיל את הכח שפעל את השינוי ולכן השינוי מתייחס אליו וחייב עליו.

לפעמים יש שני חלקים נפרדים בהפעלת הכח. חלק אחד הוא עשיית הסיבה הראשונה להתעוררות פעולת הכח, והשני הוא סוף פעולתו של הכח על החפצא כשמשנה אותו ממש.

במלאכת צידה בשבת, כשהאדם מניח את הרשת או כורה את הבור, אז הוא עושה את הסיבה הראשונה להתעוררות פעולת הכח. כשהחיה נתפסת ברשת או נופלת לבור, אז הוא סוף פעולת הכח שפועל את השינוי עצמו בחפצא.

בצידה, את סוף פעולת הכח שפוגע בחפצא ומשנה אותו, האדם לא מפעיל באופן ישר. רק פעולה זו נולדה מכח הסיבה הראשונה שסובב האדם כשהניח את הרשת. ויש הפסק בין עשיית הסיבה הראשונה שהיא הנחת הרשת למה שהכח משנה את החפצא כשנלכדת החיה. ואינם המשך מעשה אחד והפעלה אחת.

באופן כזה כשיש הפסק, והאדם רק עשה את הסיבה הראשונה ולא את מה שהכח משנה את החפץ, אנו באים לחייבו לא משום שהוא פעל את שינוי החפץ עצמו אלא משום שהכח שפעל את השינוי בחפץ נסתובב מפעולה קודמת אחרת שפעל האדם.

זהו מה שמחלק רבינו בין כוחו בגברא, דהיינו שעשה את הסיבה הראשונה, שזהו ייחוס של התחלת המעשה לגברא, אבל לא שהגברא בעצמו פעל באופן ישר את שינוי החפץ, לבין כוחו בחפצא, שזהו שפעל באופן ישר בהמשך אחד את השינוי בחפץ.

אם יש הפסק בין עשיית הסיבה הראשונה לבין השינוי בחפץ ואינם המשך עשייה אחת, כגון בצידה, ייחוס כזה של האדם לתוצאה אינו מספיק כדי שנחייבו על רציחה. שאם כרה בור ונפל בו אדם אינו חייב משום רוצח. וגם לא משום אדם המזיק לחייבו בארבעה דברים.

אבל ייחוס כזה מספיק כדי לחייבו על מלאכת שבת של צידה ומספיק גם לחייבו על היזק ממון של בורו מחידוש הדין של נזקי ממונו.

רבינו אומר שברוב מלאכות שבת, וכוונתו שגם מלאכת מבעיר כך היא, בעינן גם כוחו בחפצא ולא כמו צידה שדי שיש כוחו בגברא כדי לחייבו. כלומר כדי לחייבו לא די שיפעיל את הסיבה הראשונה לשינוי, אלא צריך שיעשה באופן ישר את פעולת השינוי בחפץ עצמה.

לפי זה היה מקום לכאורה ליישב קושיית הנימוקי יוסף, שנאמר שכשמבעיר אש פועל רק את הסיבה הראשונה למעשה. ומה שהאש הולכת ודולקת ושורפת את החפץ אינו המשך ישר של ההבערה הראשונה, אלא יש הפסק ביניהם, כמו שיש הפסק בין כריית הבור לנפילת הנופל בו. והתורה חייבה אותו כמו שחייבה על בור ונתנה לזה דין חיוב כאילו היה חיצו ממש.

אבל באמת השינוי בחפץ הנשרף אינו מעשה ישר של האדם, אלא רק נולד מהסיבה הראשונה של התחלת ההבערה.

ונאמר שכדי לחייב בשבת על מלאכת מבעיר לא די שיפעל את הסיבה הראשונה למעשה, ואינו דומה למלאכת צד וזורה, אלא צריך שיפעל את השינוי עצמו. לכן אם מדליק בשבת חייב על השמן הראשון שנוגע בו וכמו מקום גחלת שמודה ריש לקיש שנחשב אדם המזיק בגופו אע"פ שסובר שאשו משום ממונו.

שבזה עושה באופן ישר את השינוי.

אבל אם הדליק בערב שבת, על ההדלקה הראשונה שהיא מקום גחלת ועשייה בגופו של השינוי פטור כיוון שזה היה לפני שבת. ועל מה שדולק השמן אחרי כניסת השבת, על זה הוא לא עשה באופן ישר בגופו את השינוי בשמן, דהיינו אין כאן כוחו בחפצא, רק יש כוחו בגברא, דהיינו שהוא פעל את הסיבה הראשונה שממנה, אחרי שיש הפסק, נולד השינוי בחפץ.

וכמו שאופן זה לא די בו כדי לייחס אליו מעשה רציחה, כך לא די בו לייחס אליו מעשה מלאכת הבערה, אלא די בו רק לחייבו על מלאכה כמו צידה וזורה וכן נזקי ממון.

ורבינו דוחה יישוב זה לקושיית הנימוקי יוסף. שהרי בסוגיא של אשו משום חיציו מבואר שלרבי יוחנן שסובר שאשו משום חציו חייב גם על רציחה וגם מדין אדם המזיק לשלם צער ריפוי ושבת.

ומוכח מזה שדין אשו משום חציו הוא שגם על המשך ההדלקה נחשב מעשה ישר של האדם של השינוי בחפצא כאילו כל רגע ורגע שוב הוא מניח בידיו כעת את השלהבת על הדבר שנשרף.

בחץ ממש פשוט שכך הוא. שהאדם זרק את החץ והליכת החץ היא מעשה שלו מייד וישר בגופו, לא רק התחלת ההליכה אלא בכל מקום שהחץ מגיע שם הליכתו היא עשייה ישרה של האדם בגופו, שההליכה הזו כעת היא היפעלות ישירה מהדחיפה שדחף האדם את החץ כשדחף, ועדיין כוחו הראשון נמצא בו, שההליכה עכשיו היא היפעלות ישרה מהדחיפה שהיתה בתחילה. ולכן כל שינוי בחפץ שנעשה בהליכת החץ הוא כוחו בחפצא והשינוי נפעל ישר על ידו בלא הפסק. ופשוט שחייב על רציחה ואדם המזיק.

אמנם באשו משום חציו קשה מאוד להבין שדומה ממש לחץ לעניין זה. שהרי מדובר שהבעיר בחצירו, או אפילו אחר הבעיר שם או נדלקה מעצמה. והוא רק פשע שלא גדר את האש מפני רוח מצויה, ואפילו לא היתה רוח בשעה שפשע ולא היה ודאי שתבוא רוח. ואחר כך באה רוח מצויה והוליכה את האש.

להחשיב באופן כזה שאחרי שהלכה האש לגדיש חבירו כל נגיעה ונגיעה של השלהבת בחיטים היא עכשיו כאילו מניח בידיו את השלהבת על מקום גחלת ועושה באופן ישר בכוחו את השינוי בחפץ, זהו קשה מאוד להבין ומחודש מאוד.

עיין בתלמוד מוסבר כ"ב א' שהבאתי שהתוספות בסנהדרין לתירוץ אחד סברו שאשו משום חציו הוא רק אם הולכת על ידי שאוכלת קוצים ולא על ידי הרוח שבאה אחרי ההבערה. ובמקום אחר כתבו שזה רק אם קרוב לוודאי שתבוא רוח. אמנם רש"י כתב ברור שכל שהולכת על ידי רוח מצוי החייב משום חציו.

אבל עם כל שקשה, מוכרחים לקבל שכך הוא, כיוון שחייב על רציחה ובוודאי אין חיוב על רציחה אם לא שיש כוחו בחפצא ונחשב כמניח בעצמו ומקום גחלת על כל מה שנשרף.

מעתה חוזרת למקומה קושיית הנימוקי יוסף. ורבינו הקדים כל זה כדי לבאר את עומק הקושיא. שכיוון שעל ידי אשו משום חציו נחשב שמניח בידו את השלהבת על הדבר הנשרף עצמו, אם כן בהדליק נר בערב שבת, נחשב שמניח את השלהבת על כל שמן ושמן שנשרף עד תום השמן שבנר, וזה קורה בשבת, ויתחייב משום מבעיר.

והתירוץ הוא שכל זה נכון לעניין אופן הייחוס של הפעולה לפועל, שמתייחס אליו כמו שעשה בדיו ממש את השינוי בחפץ. אבל לגבי הזמן שבו עשה האדם את השינוי בחפץ, הזמן נקבע על פי מתי עשה האדם, שזה בערב שבת.

וזהו גם בחץ ממש ולא רק באש. שאם זרק חץ על כלי של חבירו ומת לפני שנשבר הכלי, מתחייב על השבירה כמו ששבר בידיו ממש, שהרי נמצא בחץ כח ידיו וכח ידיו שובר את הכלי ומתייחסת השבירה אליו כמו שבירה בידיו עצמן. אבל זה רק לעניין לייחס אליו את המעשה לחייבו עליו. אבל כשבאים לדון מתי נעשה המעשה, הזמן הוא בשעה שעשה האדם, וזהו כשהיה חי, ולכן משתעבדים נכסיו לחוב הנזק ולא אומרים שהזיק כשהיה מת ואין המתים מתחייבים. והתירוץ פשוט וזהו שכתב הנמוקי יוסף שכשמעיינים היטב אין כאן קושיא כלל ולא שיש קושיא שנצרכת לתירוץ. ולכן גם לא דנו בזה שאר הראשונים".

מה שמעשה האדם נשלם בשעה שהשלים מעשהו אפילו שהתוצאה עוד לא קרתה, אינו שייך כלל לשאלה האם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף. שהרי גם על הצד שאזלינן בתר בסוף, וכצד זה פסק הרמב"ן במלחמות, בוודאי מותר להדליק נר בערב שבת.

הספק אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף אינו נוגע כלל למעשה האדם, אלא נוגע רק לכלי. הצד של בתר מעיקרא רואה בכלי שנופל מהגג או מתגלגל ככלי שנשתנה עצמיותו מחמת מעשה האדם שנפעל בו, שאינו דומה כלי שעומד על הגג לכלי בנפילתו, ולא רק שהאדם השלים מעשהו בזריקה מהגג אלא כבר נפעל המעשה בחפצא דהכלי. ושווי הכלי בשוק הוא כשווי כלי נופל.

ולמי שסובר בתר בסוף, הכלי לא נשתנה כל זמן שלא נשבר ממש. והוא דומה לכלי שיש אריה בדרך אליו ששומתו היא כמלוא שוויו שאין זה שייך לעצמותו של הכלי אלא מקרה חיצוני בו. ומודה שמעשה השבירה של האדם כבר נשלם, רק שעוד לא נפעל המעשה בחפצא דהכלי. לכן הכלי שלם עכשיו והשוברו חייב.

ובין אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף, האדם השלים את כל המעשה שלו בשעה ראשונה כשעשה, ולא נחלקו בזה. ולא נחלקו אלא בדינו של הכלי האם מה שהוא נופל עכשיו הוא שינוי בעצמות הכלי ושומתו כשוויו כשהוא נופל וכבר נחשב שבור, או שהוא רק מקרה חיצוני לכלי וכמו אריה בדרך אליו ושומתו ככלי שאינו נופל ועדיין אינו שבור. ותירוץ הנימוקי יוסף בא רק לומר שאע"פ שהאדם מתייחס אליו כל הבערה והבערה של השמן, וגם של השמן שבוער בשבת, כמו שהיה עושה אותה כעת, לעניין הזמן בו עשה והשלים את מעשהו הוא הזמן שפעל והוא רק בערב שבת ולא בשבת. וזה אינו תלוי בספק אם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף.

ובאמת דברי הנימוקי יוסף המקום לדון בהם הוא לקמן כ"ב א' בסוגיא של אשו משום חציו, שנוגעים רק להבנת עניין אשו משום חציו ולא שייכים כלל לעניין בתר מעיקרא או בתר בסוף, ונדונים כאן רק בגלל שקצות החושן כרך את שני העניינים.

אמנם מה שהביא קצות החושן מהרא"ש לכאורה אכן נראה שהרא"ש חולק על התוספות. אמנם אחר העיון נראה שגם בזה לא צדקו דברי קצות החושן. וגם הרא"ש מודה לדברי התוספות שהם פשוטים ואין מי שיחלוק עליהם.

שהנה הרא"ש כתב: "הכא לא אזלינן בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק, דגלי קרא ברגל "ובער בשדה אחר" והביעור היה בחצר הניזק". והדברים מוקשים, שהפסוק "ובער בשדה אחר" לפי דברי הרא"ש אינו אומר אלא רק שהולכים אחר מקום הביעור ולא יותר מזה. והרא"ש כותב "והביעור היה בחצר הניזק". וקביעה זו שהביעור היה בחצר הניזק כותב הרא"ש כי כך הוא יודע שהיה מסברא, ולא מכח הפסוק. שהפסוק רק אומר שתלוי במקום הביעור ולא יותר מזה. והפסוק לא מחדש כלום לגבי השאלה האם הולכים בתר מעיקרא או בתר בסוף. ועל הצד שהולכים אחר מעיקרא זה גופא מה שמחדש שהביעור היה ברשות הרבים. שהשני ששבר פטור כי מנא תבירא תבר, ששבר כלי שהוא כבר שבור, שמתחילה הכלי דינו כשבור לעניין דיני נזיקין. ואם הרא"ש חולק על תוספות הרי אם בתר מעיקרא אזלינן הכלי שבור מתחילת זריקת הצרורות והביעור היה בזמן תחילת זריקת הצרורות והביעור היה ברשות הרבים. ומניין לו לרא"ש לומר מסברא "והביעור היה בחצר הניזק". שלפי בתרמעיקרא הביעור היה ברשות הרבים שמאז כבר הוא מנא תבירא.

ומוכרח מזה לפרש פירוש אחר בדברי הרא"ש.
והנראה לעניות דעתי בכוונתו שהיה פשוט לו כדברי התוספות. ובמקום שאומרים בתר מעיקרא, כגון שזרק מראש הגג, מעשה האדם ושבירת הכלי באו בבת אחת. ואם בהמה גילגלה כלי ברשות הרבים והתגלגל לרשות היחיד ושם נשבר בוודאי פטור כיוון שגם מעשה הבהמה וגם שבירת הכלי אירעו ברשות הרבים, שמתחילת גלגולו כבר הוא שבור. והביעור היה ברשות הרבים. שאם קדם אחר ושברו ברשות היחיד פטור השני על שבירתו שהכלי כבר שבור מקודם. והרי שהשני לא עשה ביעור, אלא הביעור היה ברשות הרבים בתחילת גלגולו. ואין כאן מה שדורש הפסוק ובער בשדה אחר.
רק הוקשה להרא"ש שמכיוון שבאופן כזה לא הולכים בתר מעיקרא, אם כאן יש כאן שני צדדים. צד אחד הוא שמעשה השבירה מצד מה שהבהמה עשתה נשלם ברשות הרבים. וכמו שכתב הנימוקי יוסף שמעשה המבעיר נשלם לפני שבת ומעשה זורק החץ נשלם לפני שמת. ובזרק חץ ומת חייב כיוון שהמעשה שהוא סיבת חיובו נעשה ונשלם לפני שמת, אע"פ שבחפץ נפעל השבירה רק אחרי שמת והחפץ נדון כשבור רק אחרי שמת, כי בזריקת חץ לא אומרים בתר מעיקרא כהתוספות. וכן במדליק נר פטור אע"פ שתוצאת מעשהו קורה בשבת, כי מה שהגברא עשה שזה סיבת חיובו נעשה ונשלם לפני שבת. ולפי זה יש מקום לומר שאע"פ שהכלי אינו נדון כשבור בעצמו אלא רק משנשבר ממש ברשות היחיד, וכמו התוספות שבזה לא אומרים בתר מעיקרא, מכל מקום יהיה פטור כי מעשה הבהמה שהוא הדבר המחייב נשלם ברשות הרבים, ולא אכפת לנו שהכלי עדיין לא שבור. וכמו בזורק חץ ומת לפני שפגע, שכבר חייב וגובים מנכסיו ולא אכפת לנו שעדיין הכלי אינו שבור. ואם מתחייב לפני שהכלי שבור כי כבר נשלם המעשה המחייבו, כך גם מתחייב בשעה שהתחילה זריקת הצרורות לפני שנשבר הכלי וזה היה ברשות הרבים וייפטר. ובפרט לפי מה שכתב הרי"ף שטעם הפטור ברשות הרבים כי דרכו הוא, וכאן הרי השתמש ברשות הרבים כדרכו ועשה מעשה המחייב ברשות הרבים.
וכלפי זה כתב הרא"ש, שאע"פ שנשלם המעשה המחייב, מכל מקום הכלי מצד עצמו עדיין אין דינו כשבור, שאם יקדם אחר וישברנו יתחייב עליו כהתוספות. והשבירה היתה ברשות היחיד. והפסוק גילה שהולכים אחר מקום השבירה של הכלי ולא אחר מקום המעשה המחייב. ופשוט שהביעור היה ברשות הניזק שלא הולכים כאן בתר מעיקרא וכהתוספות.

רק לפי זה אינו מובן מהו שכתב הרא"ש " ואע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל כרבא דבתר מעיקרא אזלינן, הכא לא אזלינן בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק", שמה זה שייך למסקנה שאזלינן בתר מעיקרא. והיה לו לכתוב ואע"פ שבין אם אזלינן בתר מעיקרא ובין אם בתר בסוף לכל הדעות המעשה המחייב נשלם ברשות הרבים, מכל מקום גילה הפסוק שהולכים אחר מקום שהיה הביעור, והביעור היה ברשות הניזק.
ונראה שכוונת הרא"ש אכן כך. שרק רצה להעיר שמעשה המחייב נשלם ברשות הרבים. רק שכדי לבאר את הערתו היה צריך להקשות את קושיית הנימוקי יוסף ולבאר שאינו מבעיר בשבת כי המעשה של הגברא נשלם לפני שבת אע"פ שהשינוי בחפץ אירע אחרי כניסת השבת. וכדי לקצר בדבריו הביא שאסיקנא שבתר מעיקרא אזלינן. ומכך שבתר מעיקרא אזלינן יש ללמוד שני דברים. האחד שהכלי עצמו דינו כשבור כבר מתחילה, וזה רק אם נפל או נתגלגל ורק אם לא הולכים בתר בסוף. ודבר שני מוכרח מכך שהולכים בתר מעיקרא, שמעשה הגברא המחייב נשלם כבר מתחילה ולא חייב על הנר בשבת וחייב על חץ אם מת לפני ששבר החץ את הכלי. ודבר שני זה נכון גם להצד של בתר בסוף, ונכון גם בזרק חץ על הכלי ולא רק בנפל הכלי או התגלגל. רק שאם נכריע שבתר בסוף אזלינן לא יהיה דבר שני זה מוכרח ונצטרך ללמדו מהסברא וככל דברי הנימוקי יוסף שהאריך כדי ללמוד דבר זה מהסברא. וכדי שלא יצטרך הרא"ש ללמוד מהסברא ולהאריך כהנימוקי יוסף, הכריח שכך הוא מכח דעת מי שאומר שבתר מעיקרא אזלינן.

– – –

בתחילת פרק ראשון הביא הרא"ש את דברי הרי"ף שכתב שהטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים הוא משום שדרכם בכך.

וכתב על זה הרא"ש:

"ונפקא מינה מטעם זה שאם היה עץ ארוך מונח מקצתו ברשות הרבים ומקצתו ברשות היחיד ודרסה עליו ברשות הרבים ושברה ברשות היחיד כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין".

ולכאורה קשה שהרי הרא"ש כאן כתב שהולכים אחרי המקום שהכלי נשבר בו, ולכן גם בדרסה על עץ ברשות הרבים יתחייב כי הכלי נשבר ברשות היחיד.

אמנם החילוק פשוט, שאם יש הפסק זמן בין השלמת מעשה הגברא לבין התוצאה שנפעלת בכלי, יש מקום לדון האם הולכים אחר מעשה הגברא או אחר היפעלות השבירה בכלי עצמו. ובזה כתב הרא"ש לגבי התיזה צרורות שהולכים אחר מקום היפעלות המעשה בכלי וחייב.
אבל בעץ ארוך הרי מייד עם השלמת דריכתה על העץ כבר נשבר הכלי והמעשה והתוצאה הם אחד ואין לחלק ביניהם. לכן זהו כמו שאם היינו הולכים בתר מעיקרא בהתזת צרורות ודלא כהתוספות, וודאי היה פטור בהתיזה ברשות הרבים ונשבר ברשות היחיד, וכן לדינא וודאי פטור אם דחפה ברשות הרבים ונתגלגל לרשות היחיד ונשבר שם לפי מה דקיימא לן שהולכים בתר מעיקרא. שבאופן זה אין היפעלות המעשה בגוף הכלי חלוקה מעשיית הגברא והכל אחד. ומה שבפועל ממשות השבירה היתה ברשות הניזק לא אכפת לנו כלל שלגבי חיוב נזיקין הולכים אחר הסיבות המחייבות, והן שתי סיבות, מעשה הגברא והיפעלות המעשה בכלי. ואם שתיהן ברשות הרבים הרי ודאי הביעור הוא ברשות הרבים, וממשות השבירה עצמה בפועל זה אינו מהסיבות המחייבות ולא אכפת לנו בזה כלל ולא על זה חידש הפסוק וביער בשדה אחר, שזה מציאות מקרית ולא מציאות דינית כלל והפסוק לא מדבר בזה.
לכן בדרסה על עץ ארוך שהדריסה והשבירה הם אחד ואין ביניהם הפסק זמן, בזה דינו כמו כשהולכים בתר מעיקרא שמייד עם העשייה גם נשלמת השבירה בכלי והכל ברשות הרבים ופטור.

.

ג)

בבא קמא כ"ו ב' – כ"ז א':

ואמר רבה זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן, דתניא: "הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות בין בבת אחת בין בזה אחר זה כולן פטורין. ר' יהודה בן בתירא אומר בזה אחר זה האחרון חייב מפני שקירב מיתתו". [פטורין. דבעינן שיכה "כל נפש אדם", כל הנפש, ואין כאן מכה כל הנפש ופטורים ממיתה. לר' יהודה בן בתירא חייב זה שקיבלו בסייף מפני שקירב את מיתתו. רש"י]

.

בסנהדרין ע"ח א' נאמר על ברייתא זו:

"אמר ר' יוחנן ושניהם מקרא אחד דרשו  (ויקרא כד, יז) "ואיש כי יכה כל נפש אדם" רבנן סברי כל נפש עד דאיכא "כל נפש" [וכיון דמתחילה סייעו הראשונים בהריגתו ליכא כולה נפש במכת האחרון. רש"י], ור' יהודה בן בתירא סבר "כל נפש" כל דהוא נפש [אפילו מקצתה. ומיהו היכא דהכהו בבת אחת לא קטלינן לכלהו דאיש כי יכה אמר רחמנא ולא שנים שהכוהו. רש"י].

אמר רבא, הכל מודים בהורג את הטריפה [הכל מודים בהורג את אדם טריפה כגון נקב הוושט או קרום המוח. רש"י] שהוא פטור [מדלא אפליגו ביה שמע מינה כיון דניכרים חתיכת סימנין חיותו גברא קטילא חשיב ליה. רש"י], בגוסס בידי שמים שהוא חייב [בגוסס בידי שמים ובא אחר והרגו הכל מודים שחייב דלא איתעביד ביה מעשה ברישא והרי הוא כחי. רש"י]. לא נחלקו אלא בגוסס בידי אדם [כגון זה שקרוב למות מחמת המכות אלא לא עשאוהו הראשונים טריפה. רש"י], מר מדמי ליה לטריפה ומר מדמי ליה לגוסס בידי שמים.

מאן דמדמי ליה לטריפה מאי טעמא לא מדמי ליה לגוסס בידי שמים? גוסס בידי שמים לא איתעביד ביה מעשה האי איתעביד ביה מעשה.

ומאן דמדמי ליה לגוסס בידי שמים מאי טעמא לא מדמי ליה לטריפה? טריפה מחתכי סימנים הא לא מחתכי סימנים [סימן חיותא. רש"י]".

ושם: "ואמר רבא הרובע את הטריפה חייב וכו'. הרובע את הטריפה [אדם טריפה ורבעו חבירו במשכב זכור. רש"י] איצטריכא ליה, מהו דתימא ליהוי כמאן דמשמש מת [רובע את המת. רש"י] וליפטר, קא משמע לן דמשום הנאה הוא והא אית ליה הנאה [אבל רובע את המת ליכא הנאה שעבר חמימותו ולחלחותו ונצטנן. רש"י]".

מבואר שטריפה נחשב מת גמור עכשיו ולא רק שאינו "כל נפש". שאם איסור רביעה היה תלוי ברביעת אדם חי היה פטור הרובעו.

והטעם שיש דין מיוחד בסימני טריפה, שאם הם חתוכים נחשב הגוף כגוף שאי אפשר שתשרה נשמה בו, ומה שרואים שיש בו חיות אינו שריית נשמה גמורה בגוף ואין לו דין חי.

לחכמים גוסס על ידי מכה שסופו למות ממנה, ולא על ידי חולי, כיוון שנעשה בגופו מעשה שיש בו כדי להמיתו גם זה מחשיבו לעניין להתחייב על רציחתו כמו טריפה. וזהו לימוד מיוחד בדיני רציחה מהפסוק "כל נפש", שצריך נפש שלימה ולא מי שדומה לטריפה. אבל הוא רק דומה לטריפה ומועיל לחיוב רציחה עליו, ואין דינו כטריפה ממש לכל דבריו, ובוודאי הרובעו חייב גם לו היה דין רביעה תלוי ברביעת אדם חי ולא רק בהנאה והיה פטור על רביעת טריפה.

[עיין במה שביארתי לעיל י"ז ב' ביסוד הספק אי אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף שהוא הקדמה לדברים כאן]

אם אדם זרק חץ על חברו ולפני שפגע בו קדם אחר והרגו, בוודאי השני חייב. שלא נעשה בו מעשה ואינו נחשב גוסס בידי אדם, שגוסס הוא שינוי בגופו, וכאן לא נשתנה גופו כלל והוא חי גמור. והוא כמו שאמר המלך שמחר יהרוג את ראובן, שבוודאי ראובן חי לכל דבר וההורגו חייב.

החילוק בין עף חץ כלפי הנהרג לבין נפל מראש הגג תלוי בסוגיא לעיל י"ז ב' האם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף. על הצד שאזלינן בתר בסוף, נפל מראש הגג דומה למי שעף חץ לעברו ועדיין לא פגע בו. שעדיין לא נעשה מאומה בגופו ואינו גוסס כלל.

הצד שסובר בתר מעיקרא אזלינן מחדש שיש חילוק בין נפל מהגג לבין עף חץ לעברו, שבנפל מהגג נחשב שאינו מקרה חיצוני לו כמו חץ שהולך כלפיו, אלא כיוון שהוא בעצמו נופל, נחשבת הנפילה כדבר שאירע בעצמיות גופו. וכבר נפעל בגופו מעשה ההפלה מהגג. ולעניין נזיקין כבר נחשב הכלי שבור, ולעניין רציחה כבר נחשב שנפעל בו המכה שיקבל מהקרקע בהגיעו אליה והוא כמי שקיבל מכה שיש בה כדי להמית ודינו כגוסס בידי אדם וכמי שהכוהו התשעה הראשונים מכה שיש בה כדי להמית.

לגבי נזיקין, חייב הראשון שזרק מהגג, כיוון שבזריקתו כבר נפעל מעשה השבירה בכלי. אמנם לגבי רציחה לא חייב הראשון. בהכהו ראשון מכה שיש בה כדי להמיתו, אם ימות בה לבסוף יתחייב עליו. ואם קדם אחר והרגו פטור השני לחכמים כיוון שאינו "כל נפש", ופטור הראשון כיוון שסוף סוף לא מת מחמת מכתו. ויש לעיין למה בזרק תינוק מהגג לא חייב הראשון כיוון שכבר נפעל בתינוק מעשה ההריגה. האם זהו משום שאעפ"כ כל זמן שלא הגיע התינוק לקרקע עדיין נחשב כמו שנפעל בו מעשה הריגה אך עדיין לא מת. וכמו הכהו מכה שיש בה כדי להמית ועדיין לא מת, שהשני פטור עליו לחכמים, אבל גם הראשון פטור שעשה רק את המעשה ההורג, והמעשה נפעל בגוף הנהרג, אבל עדיין לא אירע עצם התוצאה של המעשה. ולפי זה נצטרך לחלק בין מזיק לרוצח. שבמזיק חייב הראשון כיוון שאין צורך בתוצאת המעשה כדי לחייבו, וברוצח הראשון פטור כיוון שלא היתה תוצאה ממעשה ההריגה שלו.

אם הכה אחד פרת חבירו מכה שיש בה כדי להמית, וקדם אחר והרגה, אין זה תלוי במחלוקת האם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף. שדווקא בזרק שלא השתנה הגוף, אפשר לומר שאזלינן בתר בסוך, שעוד לא נפעל בגוף מעשה השבירה של הזורק והוא כמו כלי שזרקו עליו חץ, או כלי שהמלך אמר שמחר ישברנו. אבל בהכה פרת חבירו מכה שבוודאי תמיתנה בסוף, בוודאי נפעל בגופה מעשה ההורג.

והדין בזה דומה לדין המבואר לעיל י' ב', חמישה שישבו על ספסל אחד ולא שברוהו ובא אחד וישב עליו ושברו, שאם היה נשבר מכח ישיבת החמישה הראשונים גם בלא האחרון, פטור עליו האחרון וחייבים הראשונים. והטעם מבואר שם שהוא לא עשה כלום. כיוון שכבר לפני שישב נפעל בספסל מעשה שבירה על ידי הראשונים, אין מעשהו מעשה מזיק כלל שספסל שבור שבר.

הנה בזרק חץ על כלי, אע"פ שמעשה הזורק נשלם לפני שפגע בכלי, ועל המעשה הוא מתחייב, מכל מקום אי אפשר לגבות ממנו דמי הכלי לפני שיישבר, כיוון שצריך גם שייפעל בכלי המעשה. שבלי זה אע"פ שיש את הסיבה לחייב, שהשלים מעשה מזיק, אין על מה לחייב, שלא נפעל המעשה על מאומה.

אבל בזרק מראש הגג, בהכרח יש לומר שאפשר לגבות ממנו דמי הכלי אע"פ שעדיין הוא שלם. שאם נאמר שצריך תוצאה שיישבר מחמת מעשהו, הרי אם קדם אחר ושברו למה חייב הראשון, הרי לא בא מעשהו לכלל תוצאה.

אלא ודאי לא צריך דווקא שישבר הכלי כדי לחייבו. רק צריך שיהיה נפעל מעשהו בעצמיות הכלי. בזורק חץ לא נפעל מעשהו על מאומה כלל, ואין על מה לחייבו. אבל בזרק מראש הגג, על הצד דאזלינן בתר מעיקרא, נחשב שנפעל המעשה בעצמיות גוף הכלי, וכבר אפשר לגבות ממנו דמי הנזק אע"פ שעוד לא נשבר הכלי.

לפי זה לכאורה גם במכה פרת חבירו מכה שיש בה כדי להמית נצטרך לומר שבעל הפרה יכול לגבות ממנו דמי הנזק לפני שמתה, וכן בישבו על ספסל שסופו להישבר מחמת ישיבתם. שכבר נפעל מעשה המזיק בגוף הניזוק, וכמו בזרק מראש הגג שחייב הזורק גם אם לא הגיע מעשהו לכלל תוצאה. וכבר שווי הפרה המוכה בשוק כמו פרה מתה, ויש שומה לנזק.

אמנם נראה פשוט שזה אינו. שהכלי הנופל אין דינו כאבוד כבר, אע"פ ששומתו כבר פחות מפרוטה, שהרי גופו שלם לפנינו ואינו אבוד [ולא דומה לנשטפה בנהר שכבר אבודה ממנו ומכל אדם]. ומה שפחת את שומתו ושוויו זהו גרמא בעלמא כל זמן שהכלי שלם ואין על זה תביעה [בטימא פירות חבירו יש מחלוקת אם חייב או פטור משום שדומה לגרמא. אבל למי שמחייב שם זהו משום שנטמאו הפירות. ואילו כאן לא אירע לכלי מאומה, שמה שנפחתה שומתו הוא משום מה שעתיד שיארע לו ולא משום שכבר אירע לו מאומה. ובודאי נחשב גרמא כל זמן שלא נשבר]. וכל זמן שהכלי שלם אין על מה לחייב את הזורק. ואם קדם אחר ושברו אז מחייבים את הזורק. שלא אכפת לנו שהשבירה עצמה נעשתה על ידי אחר. כיוון שמה שצריך שיישבר הכלי אינו כדי שתהיה תוצאה למעשה שלו, שמה שנפעל בכלי המעשה עוד לפני שנשבר כיוון דאזלינן בתר מעיקרא, זה כבר תוצאה של מעשהו. ולא חסר תוצאה ממעשהו. רק חסר שיהיה על מה לחייב נזק. וכל זמן שהכלי שלם אין על מה לחייב נזק. ואחרי ששבר אותו השני יש על מה לחייב נזק. ועל הנזק הזה מתחייב הראשון, כיוון שעשה מעשה שבירה וגם נפעל כבר תוצאת המעשה בכלי לפני ששברו השני. וכל זה רק אריכות הסבר אבל הדבר פשוט וישר ואינו מחודש ואינו קשה להבין.

וכך יהיה הדין בהכה פרת חבירו מכה שיש בה כלי להמית. שאי אפשר לגבות ממנו כל זמן שהפרה חיה שעדיין אין על מה לחייב. אבל אם קדם אחר והרגה כבר יש על מה לחייב, ומי שחייב הוא הראשון כיוון שעשה מעשה הריגה שכבר נפעל בגוף הפרה. ומעשה השני אינו כלום שכלי שבור הוא שבר.

וכעת יש לעיין למה בזורק תינוק לא חייב הראשון. אני חוזר בקיצור על מסקנת הדברים עד כאן: הנה בזרק חץ על כלי, מה שאי אפשר לגבות ממנו לפני שהחץ שבר את הכלי, אינו רק משום שאין על מה לחייב, אלא גם בגלל שהוא אמנם עשה מעשה מזיק שלם, אבל עדיין אין תוצאה למעשה שלא נפעל המעשה בגוף הכלי. ואם זרק מראש הגג ואזלינן בתר מעיקרא יש תוצאה למעשה שניפעל בגוף הכלי, ומה שאי אפשר לגבות הוא משום שאין על מה לגבות. וכדי שיהיה על מה לגבות אין צריך שהשבירה תיעשה דווקא על ידו. שכבר יש תוצאה למעשהו שהכלי כבר נחשב שבור, ומה שתהיה שבירה בפועל אין זה כדי שתהיה תוצאה למעשה ולכן אין צריך שיישבר דווקא על ידו ודי בשבירת השני. ובזרק חץ אם שבר אחר פטור כיוון שאין תוצאה למעשהו שלא נפעל מעשהו בגוף הכלי.

ובזורק מהגג תוצאת המעשה היא מה שהכלי נחשב כשבור על ידי סברת אזלינן בתר מעיקרא עוד לפני שנשבר. שחייב על מעשה של עשיית הכלי לכלי שבור.

לפי זה לכאורה גם בזרק תינוק מהגג צריך להיות שיתחייב הראשון.

הנה אם אחד עשה חבירו טריפה ואחר כך בא אחר והרגו צריך עיון אם מי שעשאו טריפה משום רוצח, ואף אם לא בא אחר והרגו האם נהרג מי שעשאו טריפה מייד ואין צורך לחכות עד שימות. וכך נראה ממה שאמר בסנהדרין ע"ח א' ההורג את הטריפה פטור, ולא מביא על זה לימוד מפסוק, ואומר שבזה מודה רבי יהודה בן בתירה, שאין זה שייך לדרשה כי יכה כל נפש. שאף שרבי יהודה בן בתירה מחייב על נפש כלשהו זהו רק בגוסס בידי אדם. אבל בטריפה מודה שפטור מסברא ואינו נחשב אפילו נפש כלשהו. ולא מצאנו מיעוט מחיוב רוצח שאם עשה חבירו טריפה יהיה פטור עליו כמו שפטור על עובר משום שאין זו נטילת נפש גמורה ושלמה [לדעה שטריפה יכול לחיות לאורך ימים כמו שלם, לכאורה גם ייתכן שיתחייב העושהו טריפה. שהחיוב הוא משום שטריפה דינו כמת עכשיו, ולא משום שעתיד למות. אמנם לדברי הרמב"ם שחידש שההורג את הטריפה פטור זהו רק אם יעידו רופאים שבוודאי ימות, גם לגבי חיוב מי שעשאו טריפה מסתבר שצריך שיעידו רופאים שודאי ימות. ובתוספות בסנהדרין ע"ח א' כתבו שההורג את הטריפה פטור אף למי שסובר שטריפה חיה משום שסופו למות בחבלה זו וצריך עיון. ובאמת הדעה שטריפה חיה צריכה ביאור שהוא כתרתי דסתרי, שהטריפה נחשב כמת כיוון שנחתכו סימני חיים. ואם הוא חי ככל האדם ומאריך ימים לכאורה מה בכך שנחתכו סימני חיים והוא עניין שצריך עיון רב ואין כאן מקומו].

בגיטין מ"ג א' נאמר ששור שנגח מי שחציו עבד וחציו בן חורין ועשאו טריפה ועדיין הוא חי, משלם חצי קנס לרבו על חצי העבד שבו כמו בהמית עבד, אבל אינו משלם חצי כופר ליורשיו כמו בהמית בן חורין. ופירש שם רש"י "דבשלמא קנס דלא כתיב ביה מיתה אלא נגיחה שנאמר אם עבד יגח השור וגו' (שמות כא) איכא לאוקמיה כשעשאו טריפה, אבל בכופר של בן חורין כתיב והמית איש או אשה".

בפסוקים נאמר: "כח וְכִי יִגַּח שׁוֹר אֶת אִישׁ אוֹ אֶת אִשָּׁה וָמֵת סָקוֹל יִסָּקֵל הַשּׁוֹר וְלֹא יֵאָכֵל אֶת בְּשָׂרוֹ וּבַעַל הַשּׁוֹר נָקִי. כט וְאִם שׁוֹר נַגָּח הוּא מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם וְהוּעַד בִּבְעָלָיו וְלֹא יִשְׁמְרֶנּוּ וְהֵמִית אִישׁ אוֹ אִשָּׁה הַשּׁוֹר יִסָּקֵל וְגַם בְּעָלָיו יוּמָת. ל אִם כֹּפֶר יוּשַׁת עָלָיו וְנָתַן פִּדְיֹן נַפְשׁוֹ כְּכֹל אֲשֶׁר יוּשַׁת עָלָיו. לא אוֹ בֵן יִגָּח אוֹ בַת יִגָּח כַּמִּשְׁפָּט הַזֶּה יֵעָשֶׂה לּוֹ. לב אִם עֶבֶד יִגַּח הַשּׁוֹר אוֹ אָמָה כֶּסֶף שְׁלֹשִׁים שְׁקָלִים יִתֵּן לַאדֹנָיו וְהַשּׁוֹר יִסָּקֵל". ומה שנאמר בפסוק ל"ב "אם עבד יגח" חוזר על מה שנאמר בפסוק כ"ח "ומת" וכאילו כתוב אם עבד יגח ומת. ואם נפרש שההשמטה בפסוק ל"ב שלא נאמר שוב "ומת" היא דרשא מיוחדת לדין קנס שאין צריך מת ממש ודי בעשאו טריפה, אם כן עשאו טריפה אינו כמו שהרג אותו לכל דיני התורה והעושהו טריפה אינו חייב עליו משום רוצח. ואם נפרש שמה שכתוב בכופר "והמית" הוא דרשה מיוחדת להצריך דווקא בכופר שימיתנו ממש ובכל התורה עשאו טריפה הוא כמו המיתו יתחייב עליו משום רוצח, וצריך עיון. ולבאר למה העושהו טריפה פטור עליו משום רוצח, על הצד שכך הוא, נראה לעניות דעתי לפי מה שביארתי לעיל כ"ו עמוד ב' מדוע פטור מזיק על היזק שאינו ניכר למי שסובר כן [יש בישיבות שמסבירים שטריפה היא רק העדר חיים אבל לא מציאות חיובית של מיתה. ולעניות דעתי אינו מובן שמיתה היא העדר חיים ומציאות של מיתה הוא העדר חיים והיינו הך].

בתוספות סנהדרין ע"ח א' הקשו לגבי מי שהכה את חבירו מכה שיש בה כדי להמית ובא אחר והרגו, שהשני פטור לחכמים וחייב לרבי יהודה בן בתירא, והראשון פטור לשניהם, והקשו למה הראשון פטור וזה לשונם: "בגוסס בידי אדם. תימה אותו שעשאו גוסס אמאי פטור? הא רוב גוססין למיתה, ואמרינן בריש בן סורר (לעיל דף ס"ט ב') דהולכין בדיני נפשות אחר הרוב. והמכה חבירו ואמדוהו למיתה ומת מי [האם] לא מיחייב והא נמי אמוד למיתה הוא?

ויש לומר דכיון שהקילה עליו תורה שחובשין אותו כדאמרינן בסמוך ואע"פ שאמדוהו למיתה אין הורגין כל זמן שהוא חי, וזימנין נמי [גם] דאומדין למיתה וחי אף על גב דרובא מייתי, הלכך כיון שבא אחר והרגו פטור. ותדע דהא אשכחן [מצאנו] גוסס בידי שמים דנחשב כחי לחייב את ההורגו אע"ג דרוב גוססין למיתה, הלכך אין לתמוה בגוסס בידי אדם אם נחשבנו כחי לפטור מי שעשאו גוסס".

לכאורה כוונתם שמה שנותן דין למכה שהיא מכה שיש בה כדי להמית הוא משום שרוב בני אדם מתים ממכה כזו. והקשו שמכיוון שהולכים בנפשות אחר רוב הרוב מברר שהיא כה שיש בה כדי להמית. ולכן עשה הראשון מעשה רציחה שנפעל בגוף המוכה ויהיה חייב. ותירצו שהתורה חידשה שלא נקבע בתורת ודאי שהיא מכה שיש בה כדי להמית מכח רוב, אלא לא נסמוך על הרוב ונראה בה מכה שספק אם יש בה כדי להמית, ונחבוש את  מי שהכה. ואם ימות המוכה, נדע שהיא מכה שיש בה כדי להמית ונהרוג את הרוצח. ואם יבריא הרי התברר שמכה זו אין בה כדי להמית ופטור הרוצח שלא עשה מעשה רציחה כלל. ולכן אם קדם אחר והרגו אחר אנו בספק לגבי הראשון האם מכתו היא מכה שיש בה כדי להמית, ואם לא הרי לא עשה מעשה רציחה כלל, ולא הולכים בזה לפי רוב, ולכן פטור.אבל בזרק תינוק מראש הגג לא צריך להגיע לדין רוב כדי להחשיב את מעשה הראשון למעשה רציחה. שאין זה כמו מכה שיש שמבריא גם ממכה שרוב בני אדם מתים ממנה. אבל כאן בודאי הוא מעשה רציחה ולא צריך לדין רוב כדי לברר את זה, ויקשה למה לא חייב הזורק את התינוק.

אמנם באמת לא זו כוונת התוספות. שבסוף דבריהם אמרו "ותדע דהא אשכחן [מצאנו] גוסס בידי שמים דנחשב כחי לחייב את ההורגו אע"ג דרוב גוססין למיתה, הלכך אין לתמוה בגוסס בידי אדם אם נחשבנו כחי לפטור מי שעשאו גוסס". ומבואר שלפי סברתם בקושייתם היה ראוי לפטור מי שהרג גוסס בידי שמיים כיוון שרוב גוססים למיתה, ולפי תירוצם אין לפטרו שמה שאמרה תורה שישלחבוש את הרוצח עד שיתברר מלמד שלא הולכים אחר בירור רוב. ולכאורה אינו מובן, שגם אם רוב מברר שהמכה שהכהו היא מכה שיש בה בוודאי כדי להמית, ויש לחייב את המכה על מעשה רציחה. אין בזה שום סתירה למה שחייב מי שהורג גוסס בידי שמיים. שבגוסס בידי שמיים הרוב רק מברר שסופו למות, ולא מברר שעכשיו הוא מת. וגם אם נלך לפי בירור הרוב יתחייב ההורגו שמה אכפת לנו שבוודאי סופו למות, הרי עכשיו עוד לא מת. וכל אדם סופו למות וההורגו חייב גם אם הוא זקן מאוד כיוון שעכשיו הוא חי.
אלא מוכח מזה שכוונת התוספות היתה שהרוב שאומר שסופו למות מחולי זה יתן בו דין של מת עכשיו ויהיה דינו כטריפה. ומזה שחייב ההורג גוסס בידי שמיים הוכיחו שמה שהרוב אומר שודאי ימות לא נותן בו דין טריפה שייחשב מת עכשיו. ולפי זה מתפרשת קושייתם באופן אחר. שהקשו  שהמכה את חבירו מכה שסופו למות ממנה יתחייב מייד משום שמה שהרוב מברר שסופו למות מחמת מכה זו, נותן בו דין טריפה שנחשב מת עכשיו. ולכן יתחייב מי שהכה אע"פ שקדם והרגו אחר. ומוכח מזה שסוברים שמי שעשה חבירו טריפה הורגים אותו מייד משום רוצח לפני שימות הטריפה. ובוודאי אם קדם אחר והרגו. שטריפה ודאי דינו כמת עכשיו. ועל יסוד זה הקשו, שמכיוון שהעושה חבירו טריפה נהרג עליו מייד, גם מי שהכה חבירו מכה שיש בה כדי להמית יתחייב עליו אף אם קדם אחר והרגו כיוון שעל ידי שהרוב אומר שימות מחמת המכה נחשב כטריפה.

ובזה יובן מה שכתבו התוספות לעיל כ"ו ב' בסוף העמוד לגבי זורק תינוק שרבה אמר שהשני שקדם והרגו תלוי במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא, וכתבו: "זרק תינוק מראש כו'. לא דמי להרג טריפה דפטור לכולי עלמא באלו הן הנשרפין (סנהדרין דף ע"ח א')". ודבריהם לכאורה חסרי הבנה למה נחשוב שהוא כטריפה הרי זה מפורש בגמרא בסנהדרין שכל שאיתעביד בו מעשה שודאי ימות ממנו הוא במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא, ואינו דומה לטריפה שנחתכו סימניו, ובודאי אין דרך התוספות רק להביא את הגמרא למי שאינה בזכרונו בלא חידוש. אלא באו לבאר, שהנה במי שהוכה מכה שרוב בני אדם מתים ממנה סברו התוספות בסנהדרין שיהיה דינו כטריפה לחייב עליו את הראשון שהכהו שהרוב מברר שודאי ימות ואם כן הוא כטריפה, והראשון יהיה כעשאו טריפה שחייב עליו. ובעצם קושייתם היא על חילוק הגמרא בין טריפה לגוסס בידי אדם, שלא מובן הסברא מה החילוק. ותירצו שבמה שהתורה אמרה שחובשים את המכה למדנו שבזה לא סומכים על רוב ולכן אין דין גוסס בידי אדם כדין טריפה. ואם כן בזרק תינוק מראש הגג שבוודאי ימות ולא מכח בירור של רוב אלא בתורת ודאי גמור, בזה נאמר שדינו כטריפה כסברת קושית התוספות בסנהדרין. ואז יודה רבי יהודה בן בתירא שהשני שקדם והרגו פטור עליו. ואז גם יהיה הדין שהראשון חייב עליו. וכלפי זה כתבו שאין דינו כטריפה. וכלפי זה הוסיפו המשך על דבריהם בסנהדרין שאפילו אם ודאי ימות אין דינו כטריפה.
הביאור בזה הוא שטריפה אינו רק משום שסופו למות, ואינו רק משום שנשתנה גופו. שאם נשתנה גופו ונחתך בו מקום שגורם שוודאי ימות אבל אינו במקום שנותן בו דין טריפה, וכגון שנקב בו עורק גדול ודמו נשפך ובוודאי ימות מייד, אין דינו כטריפה אלא כגוסס בידי אדם. שי"ח טריפות הם מקומות מיוחדים שגילתה תורה שהם המקומות בגוף שגורמים את שריית הנשמה בו. ולא רק שבלעדיהם אין הגוף ראוי שתשרה בו נשמה. שגם גוף שנעשה בו נקב בעורק ונתרוקן ממנו כל הדם הרי הוא גוף שאינו ראוי שתשרה נשמה בו. אלא כמו שעין היא איבר שגורם לראיה, כך המקומות שאם נחתכו נעשה טריפה, הם האיברים שגורמים חיבור הנשמה לגוף. ומי לא פגע בעין עבדו, אלא נקב בו נקב בצינור של דם, ומחמת שפיכת הדם נתעלף ואינו רואה, ועדיין הוא חי, אין דינו כמי שסימא את עבדו. שלא פגע באיבר הראיה אע"פ שעשה שאינו יכול לראות. כך מי שנקב צינור של דם אין דינו שעשאו טריפה שדינו כמת עכשיו, כיוון שלא פגע באיבר שגורם חיבור הנשמה לגוף. ולכן רק דינו כסופו בודאי למות ולא כמת עכשיו. ומי שסופו בודאי למות אפילו עוד רגע מועט ואינו מת עכשיו ודאי ההורגו חייב, שעכשיו הוא חי, ומי שהכהו עדיין פטור עד שלא ימות ממש.

ומעתה מובן היטב למה הזורק תינוק פטור אע"פ שהולכים בתר מעיקרא וחייב משום מזיק וכבר יש תוצאת מעשה הזריקה בגוף הנזרק. שלעניין נזיקין תוצאת מעשה המזיק היא שנעקר מבעלות בעליו על ידי שנפסד. ומה נחשב נעקר ונפסד תלוי בקפידה ממונית. כלומר אם נעשה בו מעשה הפסד שזרקו מראש הגג, וכבר נפעל המעשה בגוף החפץ על ידי שאומרים שהולכים בתר מעיקרא ורואים שמעשה השבירה כבר נפעל בגוף החפץ, הרי מה שיש רגע מועט עד שיישבר ממש מבחינת קפידא של בעלים על ממונם אין רגע מועט זה נחשב מאומה וכאילו אינו. לכן כבר נעשה הכל וכבר חייב הזורק שיש מעשה ויש תוצאה והיה אפשר לחייב את הזורק לשלם מייד עוד לפני השבירה. ומה ששבר השני אינו כלום אע"פ שהכלי היה שלם. שמבחינת קפידת בעלים על ממונו הזמן המועט שיש עד שיגיע לקרקע הרי הוא כמי שאינו כלל לעניין להחשיב שעדיין יש כאן בעלות על כלי. ומלבד זמן מועט זה לא הותיר הראשון שזרק כלום שאפשר עוד להזיק בכלי. וזמן מועט זה אינו נחשב ובטל, שאין שום אדם מקפיד על בעלות כזו. לכן לא הזיק השני כלום. רק אי אפשר לגבות מהזורק כל זמן שהכלי שלם, שאי אפשר לתבוע נזק שבירה על כלי שלם שכל שהכלי עדיין שלם ושייך לבעלים על מה יתבע. ואם קדם ושברו אחר כבר אין את החסרון שאי אפשר לתבוע על כלי שלם. ומלבד חסרון זה הכל נמצא כדי לתבוע מהראשון, שיש מעשה מזיק שזרק מהגג ויש גם תוצאה שמיד עם תחילת הנפילה נחשב שנפעל המעשה בגוף הכלי. לכן אחרי ששבר השני יכול לתבוע מהזורק הראשון.
אבל לגבי רציחה אי אפשר לומר שלא אכפת לנו ברגע המועט שיש בין הזמן שהתינוק באויר עד שיפול וכאילו אינו. שאין דינו כטריפה להחשיבו מת עכשיו. חכמים פוטרים עליו לא משום שמייד ימות. שבגוסס בידי שמיים הם מחייבים גם אם מייד ימות כיוון שעכשיו הוא חי. אלא משום שהמעשה שכבר נפעל בו שבוודאי ימית אותו מדמהו לטריפה לעניין שיש צד לראותו כגוף מקולקל לעניין שתוכל לשרות בו נשמה וכבר נעשה קילקול המכריח היפרדות הנשמה מהגוף וזה מגרע את כח הקלקול שעושה בגופו השני. שזה גדר מעשה רציחה לעשות קלקול בגוף המכריח שתיפרד ממנו הנשמה. אבל מכיוון שעדין הוא חי גמור, שאין זה טריפה, וחיים של רגע חייבים עליהם כמו חיים ארוכים, עדיין יש כאן מה לרצוח. ומכיוון שכך הוא נחשב לגבי דין הקלקול גוף של רציחה כמקצת נפש. ודורשים שפטור על מקצת נפש. ואין זה נכון מה שראיתי כתוב שלחכמים דינו כטריפה לכל דבר.
ורבי יהודה בן בתירא מודה שהוא מקצת נפש, אלא שדורש שהתורה חייבה נפש כלשהו. ולפי זה מבואר שאי אפשר לחייב את הראשון שזרק, כיוון שהמעשה שעשה והמעשה שנפעל בגוף התינוק, כל זמן שלא הגיע לקרקע ומת לגמרי, הוא מעשה של לעשותו רק מקצת נפש. ובאמת מצד עצמו הוא מעשה רציחה שלם וגמור, רק מה שנותר בו מה לרצוח, אותם חיים של רגע עד שיגיע לקרקע, זה מגרע מהמעשה וגורם שיהיה רק מעשה של להפכו מנפש שלמה למקצת נפש [וזה כל החילוק ממזיק, שבמזיק מה שיש רגע שהכלי שלם עד שיגיע לקרקע לא מגרע ממעשה הזריקה להיות מעשה מזיק גמור כיוון שלגבי ממון אין קפידא ברגע זה. ולגבי חיים כיוון שיש לרגע זה דין חיים גמור כיוון שאינו טריפה שמת עכשיו לגמרי, רגע זה מגרע את מעשה הזריקה שאע"פ שמצד עצמו ראוי להחשב מעשה רציחה גמור, הרי מה שהותיר מקום לרציחה של השני על אותם חיי רגע מכריח שאין שלמות במעשה הזריקה שהרי אם הותיר מקום לשני לרצוח מקצת נפש אינו מעשה גמור. ואף לחכמים שפוטרים את השני על מקצת נפש, מכל מקום פטור לא משום שאינה רציחה כלל אלא רק כיוון שאינה רציחה שלמה. ומה שיש בה מכל מקום רציחת כלשהו נפש די בזה לגרע מעשה הראשון מגדר מעשה שלם]. ורק אם יגיע לקרקע יתברר המעשה כמעשה נטילת נפש שלמה. וכיוון שלא הגיע פטור הראשון שעל הפיכתו למקצת נפש אין חיוב משום רוצח. וכל זה נכון ונהיר בעזרת השם.

ושוב מצאתי ביד רמ"ה סנהדרין ע"ח א' שכתב: "אמר רבא הכל מודים בהורג את הטרפה, כגון שיש בו סימני טריפה נראין לעינים, שהוא פטור, דגברא קטילא קטל ואפילו נפש כל דהו ליכא וכו'. וכן הכל מודים בגוסס בידי שמים ובא זה וקרב את מיתתו שהוא חייב, דהאי הוא דשקל מיניה כוליה נפש דיליה. וכי קא ממעיט קרא לרבנן היכא דשקיל האי מקצת והאי מקצת. והכי משמע קרא איש כי יכה כל נפש עד דאיכא כולה נפש ביד זה ולא שניטלה מקצתה ביד אחר".
ומלשונו מבואר עניין מקצת נפש. שאין זה שיש כאן מקצת נפש מצד עצמה, וגם לא מקצת מעשה הריגה. אלא הטעם שדינו כמקצת הוא משום ששני המעשים פעלו בו.

אחר כך מצאתי שבשו"ת ריב"ש סימן רנ"א כתב: "אבל מה שפוטר אלו הרוצחים ממיתה מן הדין הוא מפני שהיו שנים וקיימא לן כרבנן דאמרי: "הכוהו עשרה בעשר מקלות בין בבת אחת בין בזה אחר זה כלן פטורין". ומוכח התם בהדיא דאפילו היה בכל הכאה כדי להמית כלן פטורין, אלא אם כן נעשה טרפה במכה הראשונה שאז השני פטור והראשון חייב. עיין בירושלמי ב"ק (פ"ד ה"ו)". והוא כמו שדייקתי בדברי התוספות שהעושה חבירו טריפה חייב עליו גם אם קדם והרגו אחר.
וכן כתב גם ביד רמ"ה על סנהדרין ע"ח א' שהבאתי: "אמר רבא הכל מודים בהורג את הטרפה, כגון שיש בו סימני טריפה נראין לעינים, שהוא פטור, דגברא קטילא קטל ואפילו נפש כל דהו ליכא. אבל האיך קמא דשוייה טרפה מסתברא דחיובי מיחייב".
ומאחר שכן מפורש בשניים מגדולי הראשונים עמודי ההוראה ומדוייק בתוספות, ולא ידעתי שום ראשון שלא יאמר כן [ורק באחרונים מצאתי במנחת חינוך מצווה ל"ד שכתב בפשטות שאינו חייב ולא הזכיר דברי הריב"ש והיד רמ"ה והתוספות], יש לחוש לזה להלכה. ולפי זה צריך עיון לגבי השתלת לב ועוד כיו"ב שבעקירת הלב עושים אותו הרופאים טריפה ועוברים על דין רציחה גמור שחייבים מיתה בידי אדם, ובמה שמשתילים לב חדש יש מקום לומר שאין זה מוציא אותו מכלל טריפה, וגם אם נאמר שכן הרי בפשטות אסור לרצוח גם לו יצוייר שיש ביד הרוצח להחיותו שוב. אמנם יש לדון משום היתר פיקוח נפש, שאם מה שאיסור רציחה אינו נדחה מפני פיקוח נפש הוא רק מהסברא מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, באופן של השתלה יידחה איסור רציחה מפני פיקוח נפש. ואולי יש גם מקום לומר שכמו שטבח אומן שקלקל כתב הרמב"ן בבבא מציעא פ"ב ב' שאינו בדין מזיק כלל, והטעם שאין זו צורת מעשה מזיק כיוון שעושה לתקן, אולי יש מקום לומר כן גם לגבי רציחה. וצריך הרבה תלמוד בזה. ועיין לקמן לגבי הניח גחלת על ליבו שכתבתי להוכיח שגם ברציחה אם מתכוון לתקן אינו נחשב מעשה רציחה כלל.
אגב יש להעיר שמה שרבי יהודה בן בתירה מחייב על מקצת נפש הוא דווקא לגבי השני שסיים את ההריגה ולא לגבי הזורק מהגג שגם הוא הרג מקצת נפש כמו השני, וקצת צריך ביאור מה החילוק.

.

ד)

בבא קמא כ"ז א':

ואמר רבה הניח לו גחלת על לבו ומת פטור [שהיה לו לסלקה. רש"י]. על בגדו ונשרף חייב [דהא דלא סלקה סבר אתבעיניה ליה בדינא ויפרע לי. רש"י].

.

יש לעיין, הרי אם ראובן עשה מעשה רציחה על שמעון בכוונה וידיעה, כגון שזרק עליו חץ, והיה סבור שיבוא לוי ויקלוט את החץ ויציל את שמעון. ולבסוף לא בא לוי. בפשטות אפילו אם הוא באופן שאם היה יודע שלא יבוא לוי לא היה עושה, מסתבר שחייב. שעל גוף המעשה של זריקת חץ התכוון וידע ועשה ולא חסר כאן במעשה רציחה. ואין דינו כשוגג אע"פ שלא רצה שימות וסבר שלא ימות. כיוון שרצה לעשות כלפיו מעשה רציחה שלם וידע שעושה די בזה להחשיבו מזיד. ואם נעץ חרב בליבו בכוונה רק כדי לאמן ידיו למלחמה ולא רצה שימות, ודאי חייב שרק בשבת יש לדון בזה משום מלאכת מחשבת שתלוי ברצונו וזה אולי נחשב פסיק רישא, אבל ברציחה אין דין מלאכת מחשבת ולא תלוי ברצונו אלא אם עשה את המעשה בכוונה וידיעה נחשב מזיד ולא אכפת לנו מה רצה. וכמו כן מסתבר שלא אכפת גם אם סבר שתהיה הצלה. ולכן קשה למה פטור אם סבר שיציל את עצמו.

וקשה גם על מה שאמר שהניח גחלת על בגדו חייב, שזה פשיטא שאדם חייב בנזק גם בשוגג וגם באנוס ומה אכפת לנו אם סבר שיציל הבעלים את הבגד ומה חידש בזה.

ונראה שדברי רבה נאמרו דווקא באופן שבטבע הוא שיציל הבעלים את עצמו. וכיוון שכך הוא בטבע זהו קובע את צורת המעשה שאינה צורת מעשה רציחה ואינה צורת מעשה מזיק. ולכן פטור על הרציחה. ובמזיק חידש שאין הטבע כך שאע"פ שאדם בהול על ממונו ובטבע שאם יבוא גנב במחתרת יעמוד נגדו מתוך שבהול על ממונו אע"פ שמסתכן בנפשו, מכל מקום מה שיודע שיוכל לתבוע גורם שאינו בהול על הממון ואין בטבעו להציל הבגד.

ומזה ראיה לעניין השתלת לב ששאלתי לעיל שאפשר שיהיה אסור כיוון שהעושה חבירו טריפה חייב משום רוצח ובעקירת הלב החולה הם עושים אותו טריפה. ומוכח מכאן שגם ברציחה אם אין צורת המעשה מעשה של רציחה פטור. וכשעוסק כדי לתקן בוודאי אינה צורת מעשה רציחה וכמו שוחט אומן שקלקל בשחיטה שאין זה מעשה מזיק כלל כיוון שצורת המעשה היא לתקן, ועדיף מהניח גחלת על ליבו. וכאן אפשר שאע"פ שפטור מעונש מיתה מכל מקום חייב בדיני שמיים ועובר על האיסור שלא לרצוח, וכמו ברוצח על ידי גרמא. שכמו בגרמא חסר כאן בגוף המעשה אבל יש זדון ותוצאה. ובעושה לצורך רפואה והצלה לא עובר כלל על איסור ולא חייב בדיני שמיים כיוון שאין זדון.