סימן ח – ביסוד חיוב גזלן וקנייני גזילה. בסוגיית תברה או שתיה

בבא קמא ס"ה א':

אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה [מי שגזל חבית יין מחבירו], מעיקרא שויא זוזא [מתחילה שווה זוז] ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתייה [שבר אותה או שתה אותה] משלם ד', איתבר ממילא [נשבר ממילא] משלם זוזא. [תברה בידים או שתייה משלם ד', ובהמפקיד (בבא מציעא מ"ג א') מפרש טעמא דכל כמה דאיתיה בעינא [שישנו בעין] ברשותא דמרה קיימא [ברשות בעליה עומדת] דהא בעי לאהדורה [שהרי צריך להחזירה], הלכך ברשותא דמרה הוקרה [ברשות בעליה התייקרה] וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה [ובאותה שעה ששברה או שתה אותה אז הוא גוזל אותה], אבל איתבר ממילא [אבל נשבר ממילא] אמאי מחייבת ליה [על מה אתה מחייב אותו] אההיא שעתא דגזלה [על אותה שעה של גזילה], וההיא שעתא זוזא הוא דשוייא [ובאותה שעה זוז הוא ששווה], וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה. רש"י. מכיוון שרב דיבר על תשלומי ד' וה' שהם רק אם טבח או מכר, הרי אם טבח או מכר הוא כמו תברא או שתייה שאז משלם קרן כשעת השבירה, דהיינו הטביחה, ולא כשעת גזילה, וקשה שרב אמר שמשלם קרן כשעת גניבה]

.

אם הגניבה קיימת בעין חייב הגנב להחזיר אותה כמו שהיא בעין ואפילו אם עכשיו היא יקרה יותר משעת הגניבה. אם מתה מעצמה, או נשברה החבית מעצמה, לכאורה היה מקום לומר שכיוון שלפני שנשברה היה חייב לשלם אותה בעצמה שזהו שווי ד' זוזים, אם כן למה כשנשברה מעצמה לא ישלם אותם ד' זוזים ומשלם רק זוז אחד כשוויה בשעת גניבה.

והביאור לזה שחיובו של גנב וגזלן הוא כמו של מזיק, שמשלם על מה שהפסיד ממון חבירו. ומה שהפסיד ממון חבירו היה בשעה שהוציא את החפץ מרשותו, דהיינו שעת גניבה. אמנם כל זמן שהחפץ שלם ולא השתנה בשינוי שקונה הוא שייך לנגנב, וכיוון שהוא שלו יש חיוב להחזיר לו את מה ששלו, ולא אכפת אם התייקר שהרי שלו התייקר.

אבל אם נשברה מעצמה, לגנב אין חיובי שמירה, ולכן הבעלים הפסיד מהשבירה כאילו נשברה מעצמה בחצירו של בעלים שהוא מפסיד. ואחרי שכבר אין את הגניבה בעין כבר אין חיוב על הגנב להשיב חבית זו ואין עליו חיוב שומר עליה וחוזר להיות חיובו של הגנב רק על מה שהוציא מרשות בעלים וחייב כשוויה בשעה שהוציאה מרשות בעלים ומשלם רק זוז.

אבל אם שבר או שתה בכוונה, וכן אם טבח או מכר, מכיוון שכעת התייקרה הוא עושה כעת מעשה חדש להפסיד את הבעלים מחבית ששייכת לו ושווה ד'.

.

בקצות החושן סימן ל"ד סעיף קטן ג' כתב שמעשה השבירה או השתייה החיוב עליו מדין מזיק ואפשר שכן דעת קצת ראשונים. אמנם בנתיבות המשפט שם סעיף קטן ה' סובר שהחיוב הוא מדין גזלן ולא מדין מזיק. וכן הוא לשון רש"י כאן, והוא לשון הגמרא בבא מציעא מ"ג א' "ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה", ולא כתב קא מזיק ליה (וכן הוא לשון הרמב"ם פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"ד. וכן גם לשון הרא"ש בבא קמא פרק ט' סימן ג').

והטעם בזה נראה לבאר, שהנה גזלן כשגזל והחפץ עדיין קיים בעין וחייב להשיב את גוף החפץ כמו שהוא גם אם התייקר, אין הפירוש שכעת אין עליו אלא רק החיוב להחזיר לבעלים מה ששלו, ורק אחרי שישבר החפץ יתחדש חיוב על הגזלן לשלם מעות כשעת הגזילה על מעשה הפסדת הבעלים בשעה שהוציא את החפץ מרשותם.

אלא ודאי באותה שעה שהוציא את החפץ מייד חל עליו חיוב לשלם דמיו כמו מזיק שמשלם מה שהפסיד מהבעלים על מעשה הפסדת הבעלים שהוא הוצאת החפץ מרשותם [עיין מה שכתבתי בזה בברכת שמואל המבואר סימן שחיוב הגזלן דומה לחיוב מזיק, וכך כתב בעל הברכת שמואל בעצמו שם, ושם ביארתי הסוגיא בסנהדרין ע"ב שהיא יסודית בעניין זה, ולפי מה שכתבתי כאן היא מבוארת היטב]. רק שחיוב זה אע"פ שהוא חל הוא תלוי ועומד מבלי לצאת אל הפועל, כיוון שכשהגזילה בעין והיא של הבעלים יש חיוב נוסף להחזיר לבעלים מה ששייך להם, וחיוב זה לא משאיר מקום לחיוב לשלם מעות כמזיק על מה שהפסיד לבעלים במעשה ההוצאה מרשותם. ורק כשנשבר החפץ נעשה מקום לחיוב על הוצאה מרשות הבעלים כמו מזיק.

.

עיין לעיל נ"ז ב': ""השוכר פרה מחבירו ונגנבה, ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע, ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר [דכיון דשילם נמצאת הגניבה שלו. רש"י]". והרי השוכר לא עשה קניין בפרה כשלא רצה להישבע ושילם, שבזמן שששילם לא היתה ברשות בעליה להקנותה ומעות אינן קונות מטלטלין, ואעפ"כ אומרים שכיוון ששילם הרי אי אפשר שלבעלים יהיו גם דמי הפרה וגם הפרה עצמה, שהתשלום הוא תמורת הפסד הפרה, ומעתה ממילא הפרה שלו. ועל דרך זה דעת רש"י שהמזיק זוכה בשבח נבילה, כיוון שנתחייב בתשלומים על כל מה שניזוק, אם כן מעתה מה שתשביח הוא שלו, וביארתי בזה לעיל ל"ד א'.

וכמו כן גזלן כיוון שנתחייב דמים על ההוצאה מרשות בעלים, חיוב הדמים שנתחייב לנגזל על מה שהפסיד את הנגזל על ידי שהוציא מרשותו, הוא סיבה שהחפץ יהיה קנוי לגזלן. שחיוב דמים הוא כמו שכבר שילם, שכבר נקנה לנגזל שעבוד גוף בגופו לגבות ממנו, וקניית שעבוד הגוף שהנגזל קונה בגוף הגזלן הוא תמורת מה שהגזלן הפסיד ממנו את החפץ כשהוציאו מרשותו, ואם כן הגזלן שילם כבר על הגזילה וזו סיבה שמעתה יהיה החפץ הנגזל שלו.

רק שיש עוד דין, להשיב את גוף הגזילה כמו שהיא כל זמן שהיא קיימת בעין. ודין זה מכריע שעדיין גוף הגזילה שייך לבעלים. ונעשה דין מורכב משני כוחות סותרים, שיש כאן בעלות של הבעלים מכח הדין של והשיב את הגזלה אשר גזל שהיא גופה של הבעלים, אבל יש גם סיבה הגורמת לבעלות של הגזלן כיוון שאפילו כשהגזילה בעין כבר הוא מחוייב בדמיה כשעת גזילה על ההוצאה מרשות בעלים, ואע"פ שאין מקום לחיוב לפעול שאם מחוייב להשיב גופה כמו שהוא בין הוקר בין הוזל לא שייך לגבות ממנו דמיה כשעת גזילה, מכל מקום אע"פ שהחיוב לא יכול לצאת אל הפועל ולפעול ואין גובים אותו, אעפ"כ הוא קיים, שיש מציאות של דין חיוב על הגנב, ומכח שהוא קיים הוא פועל בעלות לגנב על החפץ. ולחובתו היא נחשבת כאילו שלו גם כשהיא בעין, ומשום כך אם הזיקה חייב הוא לשלם מה שהזיקה אע"פ שאינו שומר, לפי התירוץ השני בתוספות לעיל נ"ו ב' סוף דיבור המתחיל "פשיטא" ששאלו למה גזלן חייב לשלם על נזקי הבהמה שגזל והרי אינו שומר, ותירצו: "ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף [שאינו מחוייב בשמירה ותשלומי נזק על החלק של השותף השני אע"פ שהיא אצלו], והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי, מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן".

.

ונראה שמטעם זה שינוי קונה בגזילה, שהשינוי אינו מעניין קניין כלל ולא מסגנון קניין, ואין לימוד מפסוק ששינוי קונה אלא הלימוד הוא רק שכשנשתנה לא נאמר והשיב את הגזילה אשר גזל. רק שהשינוי מפקיע את הדין להשיב את הגזילה, שהוא רק אם היא כעין שגזל. וממילא חל קניין הגזלן חפץ מהסיבה שנתחייב לשלם על ההוצאה מרשות הנגזל כמו מזיק ומכיוון ששילם על שהזיקה היא שלו. וכשקונה בשינוי נעשה החפץ שייך לו למפרע משעת גזילה, עיין רא"ש בבא קמא פרק תשיעי אות ג', הובא בקיצור בפני יהושע בבא מציעא מ"ג ב' וכתב שם שכן הסכמת רוב הפוסקים, כיוון שסיבת הקניין הוא התחייבות התשלומים שלו בשעת הוצאה מרשות הבעלים, ומוכח מדברי הרא"ש האלה שהשינוי עצמו אינו מעשה קניין וסיבת קניין, שאם כן למה יקנה את החפץ למפרע על זמן שלפני שנעשה השינוי. ומוכח גם כמו שכתבתי שחיוב התשלומים על ההוצאה מרשות בעלים חל מייד עם שעת גזילה אפילו שהגזילה בעין ויש חיוב אחר לשלם את גוף הגזילה בין הוקרה בין הוזלה ושני החיובים נמצאים בעת ובעונה אחת, וכשמתבטל זה ממילא השני קיים למפרע משעה ראשונה. שאם החיוב לשלם מעות כשעת גזילה מתחדש רק אחרי שכבר אין את החפץ בעין, לא היה מכח מה שיקנה את החפץ למפרע משעת גזילה.

ועיין היטב בכל זה, שהבנת עניין זה היטב היא מפתח ויסוד לדרך ישרה בהרבה סוגיות בדיני גזילה. ושוב ראיתי שזכיתי לכוון בזה לדברי הקובץ שיעורים [מהגאון רבי אלחנן וסרמן ז"ל], ושם האריך לבאר לפי זה כמה עניינים יסודיים בדיני גזילה והעמיד אותם על אמיתתם במקומות שנתלבטו בהם האחרונים. ולגודל חשיבות דבריו העתקתי אותם כאן.

.

מה שכתבתי שדין ההתחייבות בדמי הבהמה משעת גניבה חל מייד משעת גניבה אפילו שחל עמו גם הדין להשיב את גוף הגזילה ומונע ממנו מלפעול, זה מיוסד על מה שהארכתי בכמה מקומות, בעיקר במסכת ברכות, שדיני התורה אינם רק ציווי או הסכמה שנתנה לה התורה תוקף, אלא הם מציאות שקיימת בעולם הצורות, וחז"ל קוראים להם "מלאך", ובכח צורה לפעול את שבכוחה על המציאות, ואם יש דבר שמונע היא עדיין קיימת ועדיין כוחה עמה ורק אינה פועלת, וכשבטל המונע חל כוחה והיא יוצאת לפועל במציאות, ואם כוחה הוא גם על המציאות שהיתה מקודם היא יוצאת עכשיו לפועל ופועלת על המציאות למפרע. והדין שאם התחייב הגנב דמים בשעת גניבה זה סיבה דינית שיהיה החפץ שלו, הוא מציאות כזו שקיימת משעת גניבה ופועלת את פעולתה בשעה שהחפץ משתנה או נאבד.

.

משום כך יש לומר גם שאי אפשר לראות שאם תברא או שתייה כעת הוא מזיק את של הבעלים, כיוון שחיוב גזלן לשלם על ההוצאה מרשות בעלים הוא כמו חיוב מזיק, וכבר הוא מחוייב לבעלים כמו מזיק על מה שהפסידם בהוצאה מרשותם. ולכן אי אפשר לחייבו על השבירה או שתייה כמו על מעשה היזק חדש, שכבר נתחייב ממון על היזק כל החפץ בשעת הוצאה מרשות הבעלים ולא שייך לחייבו שוב משום מזיק על אותו חפץ שכבר שילם עליו על ידי שנתחייב עליו ממון כשעת גזילה. אלא השבירה והשתייה של עכשיו הוא בכלל מעשה הגזילה הראשון, והוא מחדש במעשה להתחייב עוד על אותה גזילה מדין גזלן, שכעת החפץ הוא של הבעלים לעניין שחייב להשיבו בעין וכשעת היוקר, ובשבירה או השתייה מחדש שמעשה ההוצאה מרשות בעלים הוא גם על מה שמפסיד מהם עכשיו גם שווי זה של ד' זוזים, ונעשה חיוב הגזילה שלו גם על הד' זוזים. ועיין עוד בהערה בתחתית העמוד.

.

ובזה יש ליישב דעת רש"י במה שכתב לעיל שהכחישה הגנב משלם כפל כשעת גניבה משום שהכחשה היא תחילת טביחה, והבאתי מה שהקשו בתוספות עליו.

לפי מה שנתבאר מה שהגנב משלם בתברה או שתיה כשעת היוקר אין זה מדין מזיק אלא מדין גזלן. עולה מזה שרק אם עושה מעשה של הוצאת כל החפץ מרשות בעלים וכגון ששובר או שותה, אז שייך להחשיבו כעושה מעשה גזילה חדש, אבל אם רק מכחישו אין זו הוצאת החפץ מרשות בעלים ואין זה מעשה גזילה חדש, ואינו חייב על ההכחשה כלל, שהרי דין מזיק לא שייך בו וכמו שנתבאר. וקשה על דעת הקצות החושן שתברה או שתיה הוא מדין מזיק שאם כן גזל שמינה והכחישה במעשיו יתחייב על ההכחשה מדין מזיק ולא היתה צריכה הברייתא לומר מה לי קטלא כולה מה לי קטלא פלגא.

ורש"י מעמיד את הברייתא באופן שלבסוף טבח או מכר, שהרי מדובר בתשלומי ד' וה'. וגם כשנאמר בברייתא תשלומי כפל מדבר על הציור שלבסוף טבח או מכר. וכלפי הטענה שהוא רק מכחיש ולא מוציא מרשות בעלים ואין לחייבו על הפסד הבעלים משום דין תברה או שתיה שהוא דווקא במוציא מרשות בעלים, אומרת הגמרא סברא מחודשת שאם לבסוף הוציאה מרשות בעלים על ידי טביחה או מכירה, רואים את מה שהזיקה על ידי הכחשה כהתחלת ההוצאה מרשות הבעלים. ולא משום שאם היה מכחישה עד שתמות היה מתחייב ד' וה', אלא משום שהתחיל להפסיד את גופה ולבסוף הפסידה לגמרי מרשות בעלים, נחשב התחלת ההפסדה כתחילת מעשה ההוצאה מרשות בעלים, ולכן חייב על ההכחשה מאותו דין שחייב על חבית שתברה או שתיה שהיא נחשבת כמעשה גניבה חדש, ועל המעשה גניבה החדש יש גם חיוב כפל.

.

הרמב"ם פרק ג' מהלכות גזילה הלכה א' הביא דין תברה או שתיה לעניין קרן וזה לשונו: "הגוזל חבית של יין מחבירו והרי היא שוה דינר בשעת הגזלה והוקרה אצלו ועמדה בארבעה, אם שבר את החבית או שתה אותה או מכרה או נתנה במתנה אחר שהוקרה משלם ארבעה כשעת הוצאה מן העולם שאילו הניחה היתה חוזרת בעצמה". והוסיף על לשון הגמרא שבר או שתה גם מכר או נתן שלא נאמרו לגבי קרן, ונראה שהוא כדי לבאר שלא כל נזק חייב אלא רק מעשה הוצאה של כל החפץ מרשות בעלים וכמו שכתבתי.

ובהלכות גניבה פרק א' הלכה י"ד הביא את סוגיית תברה או שתיה לעניין כפל:

"היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה, אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין [כלומר שעת הטביחה]. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה". הרמב"ם לשיטתו שבהושבחה משלם כפל כשעת גניבה ורק בהוקרה משלם כפל כשעת העמדה בדין [עיין בזה אור שמח פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"א ועוד במפרשי הרמב"ם בפרק ב' מהלכות גזילה]. ואעפ"כ בתברה או שתיה משלם כפל כפי היוקר, כיוון שיש חיוב כפל על מעשה הגניבה החדש שעושה בשבירה או בשתיה להוסיף על מעשה הגניבה שכבר עשה בה. וזהו כמו שכתבתי בדעת רש"י שיש חיוב כפל על ההכחשה שכיוון שהיא תחילת טביחה היא נחשבת כמעשה שבירה או שתיה.

.

ושם בהלכה י"ז כתב הרמב"ם:

"הגונב מאחר הגנב אע"פ שנתיאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. לגנב הראשון אינו משלם שהרי דין הבהמה הזאת לחזור בעיניה לבעלים ולא קנייה הגנב, ולא לבעלים אינו חייב לשלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנב מרשותן". ולכאורה יש להעיר לפי זה למה אם הגנב עצמו תברה או שתיה נחשב מעשה גניבה חדש לחייבו עליו כפל, שהרי כבר מקודם לא היה ברשות בעלים, וכעת אינו מוציאה מרשות בעלים והוא כמו גנב אחר שפוטר מלשלם כפל לבעלים כיוון שלא הוציאו מרשותם אלא גנבו אחרי שכבר נגנב. ומבואר מזה כמו שכתבתי שהשבירה ובשתייה הם בכלל מעשה הגניבה הראשון וכמו המשך שלו, שמחדש על מעשה הגניבה הראשון שהוא הוצאה מהבעלים גם על מה שמפסיד את היוקר של עכשיו שהיה ראוי לו לקבל אם היה מחזיר את הגניבה בעין.

.

וכן מבואר גם מהריטב"א כתובות ל"ד ב' דיבור המתחיל "פטור", שכתב לגבי תברא או שתיה שמשלם ד' כשוויה עכשיו: "והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אע"ג דתברה או שתיה, והיינו דאמרינן הכא שאם היה גנוב מערב שבת וטבחו בשבת חייב, ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר, דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקם ליה בדרבה מיניה, מחייב אגניבה דחול". ואם השבירה של החבית היא מעשה גניבה חדש בפני עצמו הרי עקר את המעשה הקודם ואם היתה שווה ד' ועכשיו זוז ישלם רק זוז. ושם בריטב"א הקשה שאפילו גנב בשבת וטבח בחול ייפטר משום שהגניבה היתה בשבת וקים ליה בדרבה מיניה, ותירץ שעד כדי כך לא אמרינן ודי בטביחה שעשה בחול להחשיב שהיא מעשה גזילה בחול לחייבו. אבל זהו רק לעניין זה, ולא שתחשב מעשה נפרד בפני עצמו

.

– – –

.

הערה:

בעניין הטעם שאינו יכול להקדיש חפץ שלו שהוא בידי הגזלן משום שאינו ברשותו.

.

בבבא מציעא ז' א': "אמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה [הגזלן] לפי שאינה שלו, וזה [הנגזל] לפי שאינה ברשותו" [ועיין לקמן ס"ח ב' שריש לקיש חולק וסבור שיכול להקדיש].

לפי מה שביארתי בפנים לגזלן יש צד בעלות על החפץ משום שמשעה שהוציאו מרשות בעלים נתחייב בתשלום על ההוצאה הזו, ועל ידי שנתחייב לשלם נעשה כשלו. ורק מעכב על זה מה שיש דין להחזיר את החפץ כשהוא בעין שלא נקנה לגזלן והוא מן הדין בבעלות הבעלים, אבל יש בו גם צד של בעלות הגזלן. אפשר לומר שצד בעלות הגזלן הוא הטעם שנחשב אינו ברשותו של הבעלים והוא מה שמעכב שאינו יכול להקדיש. אמנם משמעות הלשון אינו כן שרבי יוחנן אמר משום שאינו ברשותו, ולא אמר משום שקמה לה ברשות גזלן לאונסין וכלשון הגמרא לעיל נ"ו ב', שכתבה שזה הטעם שהגזלן חייב על נגיחת הבהמה. ומשמע מהלשון שהטעם הוא משום שאינה תחת ידו להשתמש בה ולנהוג בה כמנהג בעלים.

.

אמנם באבידה כתב הריטב"א בבא מציעא ל"ד א': "איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. ודוקא בגנבה אמרינן הכי אבל באבדה דכל היכא דאיתה מצי מקני לה, בשעת תשלומין דוקא מקנה לה, וכן פירשו מרי ז"ל". ולא מצאתי כעת ראשון שחולק על זה בפירוש. ומבחינת חסרון השליטה נראה לפום ריהטא שאין הבדל בין אבידה לגזילה, ולכאורה זה היה מוכיח שהטעם הוא משום קניינו של הגזלן ולא משום חסרון השליטה של הבעלים.

.

ובבעל המאור בבא קמא דף י"ח א' מדפי הרי"ף כתב: "ומה שהביא הרב אלפסי ז"ל סיוע לדבריו גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, לא זו הדרך ולא זו העיר דלא אמרינן אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו".
ובמלחמות שם כתב הרמב"ן: "ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיוון שבתורת גזל הוא אצלו". והרי אם הגזלן רוצה להשיב נחשב שיש שליטה לבעלים שזה כמו פקדון שיש לו ביד חבירו שבוודאי יכול להקדישו, ונראה לכאורה שדעת הרמב"ן שהטעם הוא משום קניין הגזלן.

.

וכן בדברי התוספות לקמן ס"ט ב' דיבור המתחיל "ה"א צנועים", משמע כהרמב"ן שאינו תלוי בשליטה אלא בבעלות הגזלן, שכתבו: "הוה אמינא צנועים אית להו דר' דוסא. ולא מן הדין דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש ולחלל ולהפקיר אלא מחמת תקנה הוא דאוקמי רבנן ברשותיה לחלל ולהפקיר שלא יכשלו עניים וגנב. ורבי דוסא לית ליה דצנועין דבעניים עבוד רבנן תקנה ולא בגנב. אבל השתא דקאמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד אם כן סובר הוא דלא מחמת תקנה אלא מן הדין".

מי שיש לו כרם רבעי שאסור לאכול פירותיו בלי חילול, הצנועים חששו שמי שיגזול פירות יאכל בלא חילול וחיללו את הפירות אע"פ שהם בידי הגזלן ואינם ברשותם, ולרבי יוחנן כמו שאינו יכול להקדיש דבר שלו שנגזל כך אינו יכול לחלל.

ואביי פירש שהצנועים אינם חולקים על רבי יוחנן, אלא מודים שמן הדין אינו יכול לחלל פרי שביד גזלן, והחילול מועיל רק מתקנת חכמים. דחוק לפרש שמדאורייתא באמת החילול לא חל ורק מדרבנן הוא חל, ומסתבר שאחרי תקנת חכנמים מכח הפקר בית דין הפקר מדיני ממונות כבר נעשה ברשות בעלים ויכול לחלל ומועיל חילולו גם מהתורה [וכמו שכתבו תוספות לקמן ס"ח ב' דיבור המתחיל "הוא דאמר", לגבי פירות שביעית: "ויש לומר דאפקינהו רבנן מרשות עם הארץ כדי שלא יהא נכשל ואוקמינהו ברשות זה שיכול לחלל דהפקר בית דין הפקר"].

אם מה שאינו ברשותו לחלל תלוי בשליטה, הרי גם אחרי שחכמים הפקיעו מה שיש לגזלן צד בעלות עדיין במציאות הפרי ברשותו והוא שולט עליו ומה הועילה תקנתם. ונראה מזה לכאורה שאינו תלוי בשליטה אלא בצד הקניין שיש לגזלן (מהתוספות ס"ח ב' לגבי פירות שביעית אין ראייה, ששם עם הארץ לא התכוון לגזול ובא לידו בהיתר ואחרי תקנת חכמים הוא כמו פקדון בידו ובפקדון מודה רבי יוחנן שנחשב ברשות בעלים. אבל לגבי צנועים שם הוא גזלן גמור).

.

בגליון הש"ס [מרבי עקיבא איגר, נדפס בצד העמוד בש"ס וילנא] בבבא מציעא ז' א' לכאורה הקשה מכח שסובר שאינו ברשותו תלוי בקנייני גזילה של הגזלן ולא בחסרון שליטה. וחילק שדווקא אם הגזלן עשה משיכה להתחייב בדיני גזלן ולהתחייב באונסין אז נחשב אינו ברשותו של הבעלים, אבל אם גזל בלי לעשות משיכה ולא קנה קנייני וחיובי גזלן בחפץ יכול הנגזל להקדיש, אע"פ שהגזלן שולט בחפץ.
אמנם היישוב לקושייתו שם נראה לפי משמעות רש"י שם, שאין זה תלוי בקנייני גזילה אלא בשליטה, ודווקא בקרקע כיוון שאין הגזלן יכול לקחתה ולהבריחה אל מחוץ לרשות הנגזל נחשב ברשותו להקדיש כל שיכול להוציא בדיינים, אבל במטלטלי אפילו יכול להוציא בדיינים אף אם גוזל רק על ידי שאומר שהוא שלו, כיוון שיכול לקחת ולהבריח ולהצניע חסר לנגזל שליטה בו, ואף אם לוקח בלי משיכה ולא קונה הגזלן מאומה בה. ולפי זה תלוי בשליטה ולא בקנייני הגזלן.

.

וכן נראה מוכח מהגמרא שם, שלגבי קרקע נאמר שאם יכול להוציאו בדיינים נחשב ברשותו להקדישו, ואם אינו יכול להוציאו בדיינים נחשב אינו ברשותו להקדישו. והרי גם כשאינו יכול להוציאו בדיינים כי אין לו ראיה הוא יודע שהוא שלו, והוא עצמו ייאסר בו כמו בהקדש, ומוכרח שגם לגבי עצמו אין ההקדש חל כיוון שאינו ברשותו, והרי בקרקע אין קניין לגזלן ואין חיובי גזלן, ומוכח שתלוי בשליטה ולא בקנייני הגזלן. וממילא מוכרח מזה שקושיית גליון הש"ס שם אינה מכח שכח הבעלים להקדיש תלוי בקניין הגזלן, ואפשר שהקשה כיוון שאינו סובר לחלק שבגזל מטלטלין ולא עשה משיכה והם לפנינו חלוק מקרקע רק מכח שיכול להבריחם, כל זמן שעוד לא הבריחם. שהרי אין לו דין גזלן, והיא רק אלימות לחוד, ולכן מה שיכול בעתיד לעשות עוד אלימות ולהבריח לא מתחשבים בזה כל זמן שלא עשה כך.

.

וכן דייק ברש"י בקצות החושן סימן קכ"ג סעיף קטן א' שאינו תלוי בקנייני גזלן:
"בפרק מרובה (בבא קמא ע' א') אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי, מאי טעמא משום דר' יוחנן דאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וכתב רש"י (ד"ה משום דר' יוחנן) ז"ל, דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן עיין שם. ומלשון רש"י שכתב "מיד הנאמן" משמע דלא מיירי ממטלטלי דגזילה, והוא תמוה דהא פקדון לכולי עלמא יכול להקדישו.
ולכן נראה מזה מוכח כדברינו שכתבנו בסימן שנ"ד סעיף קטן ד' דאפילו במטלטלי ופקדון וציית דינא אלא שיש לו איזה טענה או תביעה על הפקדון שאינו רוצה הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם נמי הוי ליה דבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד, וסתמא דאורכתא לפי שיש לו לנפקד איזה טענה או תביעה ומשום הכי כותב ליה זיל דון ואם כן אפילו מטלטלין דפקדון הוי ליה דבר שאינו ברשותו, ועיין מה שכתבתי בזה בסימן שנ"ד ושם כתבנו ראיה לזה".
ומבואר מדבריו שאינו תלוי בקניינו של הגזלן. ועיין עוד בקצות החושן רי"א סעיף קטן ב', וקכ"ג סוף סעיף קטן ב'.

.

ונראה לעניות דעתי ברור שהאמת היא ש"אינו ברשותו" שאמר רבי יוחנן, אינו תלוי כלל בקנייני הגזלן בחפץ, אלא רק בשליטה, וכמשמעות לשונו של רבי יוחנן.

.

ומה שיכול להקדיש אבידה לא קשה, שהרי אם יש לו חפץ בתוך חצירו שאינה משתמרת ואינו מצליח למצוא אותו, מצד חסרון השליטה זהו חסרון שליטה כמו באבידה, אבל פשוט שיכול להקדישו שהרי הוא שלו לגמרי ואין לו דין אבידה כלל. ואפילו בחפץ בתוך ביתו ואינו זוכר היכן הניחו נאמר שלא יוכל להקדישו, שאע"פ שהוא משתמר אבל אין לו שליטה עליו. או אם יש בחצירו אריה שואג לטרף שאינו יכול להתקרב אליו האם נאמר שאינו יכול להקדישו כיוון שאין לו שליטה עליו, אלא ודאי גם אם הדין אם יכול להקדישו תלוי בשליטה, זהו רק באופן שהגדר הדיני של החפץ שהוא אינו בשליטת הבעלים, ואין נפקא מינה האם במציאות יכול לשלוט עליו או לא. והרי אם גזלן משך את החפץ ודאי אינו יכול להקדישו, אפילו אם הגזלן עשה זאת לפניו והגזלן קיטע וגידם וחלוש והבעלים בריא וחזק ויכול בנקל מאוד להושיט יד ולקחת את החפץ אליו בחזרה, כל זמן שלא לקחו אינו יכול להקדישו כיוון שדינו כאינו ברשותו ולא תלוי במציאות שיכול לשלוט בו. ובאבידה אין דין רשותו בה שונה מכל חפץ אחר שלו ואינו כמו גזלן שלקיחתו על דעת לגזול גורמת שמצד הדין נחשב שאינו ברשותו.

לפי זה צריך ביאור אם כן מדוע קרקע שאינו יכול להוציאה בדיינים נחשבת אינה ברשותו להקדישו, הרי לא נעשה בה דין גזילה שאין גזילה בקרקעות והוא רק עניין שבמציאות יש אלימות של אדם אחר שמונע ממנו לשלוט בה, ומה זה שונה מארי נוהם שיכול להקדישו. וכן יצדק קושיית רבי עקיבא איגר שאם הגזלן לא עשה משיכה ויכול להוציאו בדיינים יוכל להקדיש, שזו רק אלימות בעלמא ולא גדר דיני. אבל הרי גזילת קרקע ואינו יכול להוציא בדיינים נחשב בבבא מציעא ז' א' אינו ברשותו לגבי הקדיש אע"פ שגם הוא רק אלימות בעלמא ואינו גדר דיני. ונראה שהדין של אינו ברשותו אינו תלוי דווקא בהלכות גזל ובמשיכת הגזלן, אלא מעשה אלימות של אדם שנוטל לעצמו את השלטון בחפץ בכח די בזה לתת דין של אינו ברשותו אף אם לא חל דין חיובי גזילה, שמעשה אדם קובע לגבי הדין, ומעשה אלימות ליטול את השלטון קובע מצד הדין שנטל את השלטון ואינו תלוי בהלכות גזילה. ורק אם לא היה מעשה אלימות של אדם ליטול את השליטה אז אומרים שאם אינו זוכר היכן החפץ או חושש מלהתקרב אליו אין כאן גדר דיני של יציאה משלטונו.
.

ועוד יש לומר, שהנה בקידושין י"ג א' מבואר שהנגזל יכול להקנות את החפץ לגזלן. ולקמן ס"ו ו' הסתפק רבא אם ייאוש קונה לגזלן מהתורה, ולרב יוסף אפילו מדרבנן אינו קונה, ובהכרח שאין הכוונה שהנגזל רק מסתלק מבעלותו וממילא הגזלן קונה, שאז זה כמו ייאוש, אלא יש כאן הקנאה גמורה מצד הנגזל, וצריך עיון איך יכול לעשות הקנאה שהרי אין החפץ ברשותו. ובתוספות לקמן ס"ו א' דיבור המתחיל "כיון", כתבו שגם על הצד שייאוש לא קונה לגזלן, אם יעשה מעשה הפקר גמור להוציאו מרשותו יועיל שהגזלן יקנה. ולקמן ס"ט א' מבואר שאדם אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כמו שאינו יכול להקדיש ולהקנות. וצריך עיון איך כתבו התוספות שיכול להפקיר באופן שהגזלן יקנה. ומקידושין אינו מוכח לגמרי שיכול גם להפקיר. שהרי בקידושין מקנה לגזלן עצמו. אבל בהפקר אינו מפקיר לגזלן במיוחד אלא מפקיר לכל אדם, והגזלן זוכה מההפקר כמו שכל אדם יכול לזכות, וכיצד הוא יכול שהרי אין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו.
ונראה מזה לפום ריהטא שהסיבה שבאינו ברשותו אינו יכול להקדיש אינה דבר עצמי בכח ההקנאה של הבעלים, אלא הסיבה משום שיש כאן שליטה של אחר, ובכוחה לעכב עליו מלהקדיש. ואם הגזלן מסכים שיקנה לגזלן או שיפקיר, לא חסר מאומה בכח הבעלים להקנות ולהפקיר. וכן הדין שאם הבעלים והגזלן שניהם מקנים את החפץ לאדם שלישי קונה. ואע"פ שאת ההקנאה לאדם השלישי עושה הבעלים לבד, שלגזלן אין שייכות להקנות. אלא הגזלן רק לא מעכב ודי בזה שיהיה כח לבעלים להקנות.
ולפי זה פשוט שבאבידה יכול הבעלים להקדיש שהרי אין מי שמעכב בידו וזהו כמו מקדיש גזילה בהסכמת הגזלן שמועיל.

.

לכאורה יש להקשות על זה, שהרי לקמן ס"ט ב' נאמר: "דתנן: "אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל". [משנה לעיל ס"ב ב': אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ולא הטובח, ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה]
אמאי [למה]? בשלמא לגנב ראשון לא משלם (שמות כב, ו) "וגונב מבית האיש" – ולא מבית הגנב, אלא לבעלים נשלם?

אלא לאו שמע מינה זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו".

הגמרא מוכיחה כרבי יוחנן שאינו יכול להקדיש מה שאינו ברשותו מכך שבמשנה נאמר שהגנב השני שגנב מבית הגנב הראשון אינו חייב לשלם כפל לבעלם כיוון שהחפץ אינו ברשות הבעלים.

אם נאמר כמו שרציתי לומר שאין חסרון עצמי בבעלות מצד הבעלים, רק שלטון הגנב מונע ממנו לפעול הקנאה, אם כן היה על הגנב השני לשלם כפל לבעלים שזה לכאורה אינו שייך למה שיש רשות אחרת שמעכבת על הבעלים אלא תלוי עד כמה הבעלים נחשבים בעלים של החפץ מצד עצמם.

ונצטרך לומר שמה שהבעלים יכול להקנות לגזלן זהו משום שקל יותר לגזלן לקנות מאשר לאחר, ואפילו קל יותר שתכנס הגזלה לרשותו מאשר להפקירה. ולזה די במעט הכח שיש לבעלים בה [מה ששייך בזה ריבוי ומיעוט כח ואינו רק שני גדרים אם יכול להקנות או לא, ביארתי בע"ה היטב לקמן ס"ו ב']. ומה שיכול להפקיר לדברי התוספות, צריך לומר שההפקר פועל כמו הקנאה לגנב ואינו יכול להוציא את החפץ לרשות הפקר כיוון שכבר קדם בו קניינו של הגנב, עיין מה שביארתי בזה לקמן ס"ו א' במה שכתבתי בעניין ייאוש בביאור הסוגיא לגבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח.
אמנם נראה שאין מזה ראייה, שאפשר שמשום שלטון הגנב נחשב שהגנב הוציא מרשות הבעלים קצת ומשום שלטון הגנב אין זה וגונב מבית האיש, ששלטון הגנב סותר מה שנחשב שהחפץ בביתו, ולא משום חסרון עצמי בבעלות הבעלים.

.

מעתה יש ליישב גם את דברי התוספות, שאמנם אינו ברשותו תלוי בשליטה ולא בקניין, אבל אין חסרון השיטה מקליש את בעלות הבעלים מצד עצמם אלא מה שיש לגזלן שליטה הוא מעכב את כח הבעלים לפעול פעולות בחפץ. וחכמים בתקנתם לא רק הפקירו את קנייני הגזלן, אלא נתנו מכח שלטונם על ממון בני אדם דין מצד דיני ממונות שנחשב שאין הגזלן שולט בחפץ כלל, ומעתה מה שבמציאות גם הבעלים לא שולט בחפץ מצד עצמו, ועל זה אינם יכולים לתקן שיהיה דינו כשולט שהרי במציאות אינו שולט, אין בזה חסרון בכוחו לחלל ואחרי תקנת חכמים מועיל חילולו מהתורה.

וזה מדוייק בלשון התוספות שכתבו "מחמת תקנה הוא דאוקמי רבנן ברשותיה לחלל ולהפקיר". ולא כתבו רק שמכח הפקר בית דין הפקר הפקירו מה שיש לגזלן צד בעלות על הפירות, אלא כתבו שהעמידו אותם ברשות בעלים. ומשמע שהתקנה היתה כלפי השלטון והרשות ולא כלפי הקניינים.

..

מה שכתב הרמב"ן במלחמות: "ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיוון שבתורת גזל הוא אצלו", נראה שאין מזה ראייה כלל ודברי הרמב"ן פשוטים, שכיוון שהגזלן אינו מציית לדין שהרי גזל, ויכול לרצות להשיב או לחזור בו מרצונו כחפצו, עדיין הכל תלוי רק ברצון הגזלן שאם ירצה מייד יחזור בו ולא ישיב, ואין כאן שליטת הבעלים כלל, ואינו דומה לפקדון שמוחזק שמציית לדין ויכול הבעלים לתבוע אותו ותלוי ברצון הבעלים ולא ברצון מי שהופקד אצלו.

..

– – –

.

הערה שנייה:

בעניין מה שמפרשים בישיבות בדעת הרמב"ם לחלק שיש שינוי שקונה את החפץ לגמרי לגזלן ויש שינוי שרק מבטל את חיוב השבת החפץ בעין אבל אינו קונה את גופו לגזלן.

לשון רש"י בסנהדרין ע"ב א' ד"ה "ולא היא": "מסקנא דמילתא דרבא הוא, ולא היא לא מסתברא מילתא דרב בהא, דאע"ג שהכא דיש לו דמים חייב באחריותו, לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה וחייב את הגזלנין לשלם, ה"מ לענין שלומי, דלא מצי למימר להו נאנסו". מה שכתב "לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו", הכוונה שבאמת יש לגזלן קניין בכלים שגזל, רק הקניין לא עושה שיהיו כשאר נכסיו, שכיוון שכתוב והשיב את הגזלה זה מכריח שעדיין גופה של הבעלים, והקניין הוא רק לעניין שיש עליו דין לשלם מעות כשווי הגזילה אם נאנסה [וממילא כיוון שמשלם זה סיבה שהחפץ קנוי לו ולכן מה שעליו לשלם אם נאנסה הוא קניין שלו, רק עדיין זה לא פועל קניין שעושה שיהיה שלו כמו שאר נכסיו וכמו שביארתי].

.

הבאתי רש"י זה כיוון שתלמיד חכם חשוב כתב אלי להעיר על דברי ממנו, וכתב מכח רש"י זה לומר ששיטת רש"י שאין לגזלן שום קניין מכח ההוצאה מרשות, ושינוי קונה כי הוא מעשה קניין ולא שהוא רק מבטל את דין והשיב את הגזילה.

ולעניות דעתי אדרבא מלשון רש"י מדוייק להיפך שהאריך "לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו", ומשמע שדווקא להיות כשאר נכסיו אינו קניין אבל לעניינים אחרים הוא כן קניין וכמו שביארתי בפנים. ועיין עוד בברכת שמואל המבואר סימן ד' מה שכתבתי עוד בסוגיא בסנהדרין.

ומכח זה המשיך בדבריו לומר על פי דברי הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק ב' הלכה ט"ו:
"גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן, וכן כל כיוצא בזה".

והקשו המפרשים שכיוון שהגזלן קנה את שברי הכלי בשינוי והם שלו, ודינו לשלם מעות כשעת הגזילה, כיצד יכול הנגזל לתובע לגבות ממנו את שברי הכלי אם הגזלן רוצה לשלם מעות ואל את השברים.

וייסד מזה שיש שני דינים בשינוי, האחד ששינוי מבטל את החיוב להשיב את גוף הגזילה, אבל בזה לבד לא די כדי לקנות לגזלן את גוף החפץ, ובזה מדבר הרמב"ם שהשינוי לגריעותא לא קונה לגזלן את גוף החפץ ורק מבטל דין והשיב את הגזילה על גוף החפץ, ויכול הגזלן לשלם מעות אם ירצה. אבל גוף החפץ עדיין של הנגזל כל זמן שלא שילם הגזלן מעות ולכן יכול הנגזל לתבוע את השברים.
ורק שינוי למעליותא כגון גזל צמר ועשאו בגד קונה הגזלן לגמרי את גוף החפץ כי שינוי כזה נחשב מעשה קניין לקנות.
ועל דרך זה גם כתב בדברי רש"י לקמן ס"ו א' שכתב שמדאורייתא שינוי קונה הוא רק בשינוי שעשה בידיים שמעשה בידיים של שינוי הוא מעשה קניין. אבל אם נשתנה מאליו רק נתבטל החיוב להשיב את גוף הגזילה ועדיין לא קנה הגזלן את גוף החפץ.

.

ותורה זו נפוצה בישיבות, וכמדומני שיש בעניין זה דברים בחידושי הגרי"ז על הרמב"ם בהלכות גזילה ואבידה, ואין הספר תחת ידי לצערי.
דברי הרמב"ם אינם עוסקים כלל בקניינו של הגזלן, אלא בשאלה האם חיובו של הגזלן לשלם מעות אחרי שקנה את גוף הגזילה, הוא לשלם דווקא מעות או יכול גם לשלם סובין. ונחלקו בזה הראשונים. ודעת הרמב"ם שחיוב הגזלן לשלם דמי הגזלה הוא או במעות או בשברי החפץ שגזל ולא במטלטלין אחרים שווי כסף. וביארתי דבר זה היטב ובאריכות בע"ה בתלמוד מוסבר בבא קמא י"א א'.
ואין יסוד כלל לומר ששינוי הוא מעשה קניין ואין מקום בסברא להבין שהגזלן ייפטר מחיוב השבת החפץ ולא יקנה אותו, וכמו שביארתי בפנים. ולעניות דעתי מהלך זה הוא שיבוש.

.

.

– – –

.

בבא קמא ס"ו ב':

ושמע מינה יאוש קנה.

אמר ליה הכא [כאן] במאי עסקינן, כגון שקיצען. [שקצען – דאיכא תרתי [שיש שתיים] שינוי מעשה ויאוש, ולעולם יאוש גרידא לא קני. רש"י]

.
יש לעיין, אם קיצען הוא שינוי מעשה למה נאמר במשנה שתלוי ביאוש, הרי שינוי מעשה בוודאי קונה גם ללא יאוש, שכבר אין הגזילה כעין שגזל. וכתבו בתוספות: "כגון שקיצען. ומועיל עם היאוש אבל לחודיה לא קני דלאו שינוי מעשה הוא".

ובשיטה מקובצת הביא דבר זה ביתר ביאור:

"הכא במאי עסקינן במקצע סביבותיו לצורך משכב דאיכא קצת מעשה מיהו בעיא יאוש בכי האי מעשה דלאו מעשה גמור הוא. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון תלמידי הרבינו פרץ ז"ל: בשקצען. ואם תאמר כיון דאיכא שינוי מעשה למה לי יאוש דהא בין רבנן בין רבי שמעון בעי יאוש מדמפליג בין גנב לגזלן וכדפירש הקונטרס לעיל. ויש לומר דהקציעו לא הוי שינוי מעשה גמור דמעשה זוטא [קטן] הוא ולכך בעי נמי דהוי יאוש בהדיה עמו].

ומחשבה דקתני [בא ליישב לשון המשנה שאמרה בגנב שמחשבה מטמאתן והרי באמת לא די במחשבה וצריך גם שיקציען] לאו מחשבה גרידתא קאמר אלא מחשבה עם הקיצוע קאמר. ושמא גם הקיצוע קרי ליה מחשבה משום דמעשה זוטא הוא. עד כאן".

וצריך ביאור להבין מדוע אחרי יאוש די במעשה קטן שאינו נחשב שינוי לקנות. שבפשטות אם שינוי אינו קונה לא השתנה הדין בין לפני יאוש ללאחר יאוש ואם הקצעה אינה שינוי לקנות מדוע אחרי יאוש קונה.

ובאמת יש חילוקים בדין בין לפני יאוש לאחרי יאוש גם למי שסובר שיאוש לא קונה, וכגון שאחרי יאוש קונה בשינוי רשות, אבל זהו משום שאם הגזלן מקנה לאחר בעלות הבעלים סותרת לזה ומעכבת כיוון שהבעלים אינו מסכים להקנאה זו והוא בעלים דעתו מעכבת, ואחרי יאוש אין כבר עיכוב מצד הבעלים שיאוש הוא הסכמה לכל מה שיארע לחפץ.

אבל שינוי אינו מעשה קניין ואינו שייך לדעת הבעלים כלל. אלא הוא רק עניין במציאות החפץ מצד עצמו, שאם השתנה כבר לא נאמר עליו והשיב את הגזילה אשר גזל, והגזלן קונה את החפץ לא מכח השינוי אלא מכח הקניין שנעשה לו בזמן מעשה ההוצאה מרשות מכח שאז התחייב חיוב תשלומי ממון על הוצאה זו. וחיוב השבת גוף הגזילה מעכב על קניינו, וכשהשתנתה כבר אינה מעכבת. והראיה שקונה למפרע מזמן ההוצאה מרשות, ואם השינוי היה סיבת הקניין לא היה שייך שיקנה למפרע. וכמו שביארתי כל זה באריכות לעיל ס"ה א'.

ונראה לעניות דעתי שהנה כל דיני התורה לעולם אינם מתייחסים למציאות הגשמית כמו שהיא, אלא רק לצורות המלובשות במציאות. ובלשון הישיבות זה נקרא "חלות". ושינוי פירושו שנעשה צורה של שינוי בחפץ. וצורה יש בה כח לפעול ולהוציא לפועל במציאות מה שגנוז בה בכח. ומה שיש בחפץ צורה של השתנתות ממה שהיה יש בזה כח להפקיע את בעלות הנגזל. שבעלות הנגזל כולה אינה אלא מכח הדין שחייב להשיב את הגזלה גופה כשהיא בעין. וללא זה כבר היה של הגזלן. והפקעת דין והשיב את הגזילה הוא דבר אחד עם הפקעת בעלות הנגזל בחפץ, וההפקעה הזו נעשית על ידי כח הפועל שיש בצורה החדשה שיש בה שינוי מהצורה הקודמת, וההפרש בין הצורות הוא צורת השינוי שפועל הפקעת הבעלות של הנגזל. ומבחינה זו דומה דין שינוי קונה לדין מעשה קניין, ששניהם הם צורה שפועלת מהכח שיש בכל צורה לפעול על המציאות את שינוי הבעלות. שמעשה קניין הוא ציור צורה וכגון שמושך או מגביה וכל כיו"ב ועי ידי זה כח הצורה פועל את ההעברה מרשות לרשות.

ובקניין יש צד לומר שלקנות מהפקר קל יותר ויש צד בגמרא שהבטה עם מעשה מועט די בה כדי לקנות בהפקר אף אם לא קונה בקניין, עיין בבא מציעא ב' א' ובתוספות ובשיטה מקובצת שם, לגבי הבטה בהפקר.

ועיקר מה שבאתי לבאר בכל זה, שלפי הרגלנו דיני התורה הם רק ציווים והגדרות, ולפי זה אם צריך מעשה קניין כיצד ייתכן שמעשה מועט יועיל לקניין מהפקר, הרי כיוון שהוא לא נכנס תחת הגדרים של מעשה קניין מה בכך שיש בו מעשה מועט. או שהוא קניין או שאינו קניין ומה שייך קניין מועט. ואין זה שבגדרי קנינים הוגדר שמעשה מועט קונה בהפקר, אלא חז"ל למדו מסברא שאם קניין גמור מועיל, סברא היא שבמקום שקל יותר לקנות יועיל מעשה הדומה למעשה קניין רק קלוש יותר. ומה סברא היא זו, הרי יש גדר מהו מעשה קניין וכל שאינו תחת הגדר אינו קניין ולא שייך בזה למחצה לשליש ולרביע. וכן בסוגייתנו הקצעה אינה נכנסת לגדרים של שינוי.

והאמת שאין זה כך, שדיני התורה אינם הגדרות וצוויים אלא הם מציאות שפועלת באופן דומה למציאות הגשמית. שהמציאות הגשמית היא התלבשות של המציאות הרוחנית, והן דבר אחד ודרכיהן שוות. וכיוון שדרך הפעולה של צורה לשנות את המציאות הוא על ידי הפעלת כח, יש בזה מדרגות לפי מידת ההתנגדות שהכח צריך לפעול נגדה כך תהיה מידת הכח שיש להפעיל. וככל שהצורה ברורה יותר כך יש בה יותר כח לפעול כפי עניינה. ולקנות מהפקר הוא שינוי קטן יותר במציאות מאשר לקנות מבעלות של אחר, ולכן היה צד שדי בציור פחות ברור להוראה על קניין ממה שצריך בקנין רגיל, כיוון שנדרש פחות כח לפעול שינוי כזה. וכן לפעול הפקעת בעלות על החפץ אחרי יאוש הבעלים הוא קל יותר כיין שהם מסכימים, ולכן די בצורת שינוי פחות ברורה ולכן מועילה הקצעה בלבד.

וזהו שאמר לקמן: שינוי השם כשינוי מעשה דמי. שינוי מעשה מאי טעמא? התם מעיקרא [מתחילה] עצים השתא [עכשיו] כלים, שינוי השם נמי [גם] מעיקרא קרו ליה משכא [עור] והשתא אברזין [אברזין הוא עיצבא בלשון ארמי אבל יאוש גרידא לא קני. רש"י].

והרי שלמד שיועיל שינוי השם מסברא מכך שמועיל שינוי מעשה. וצריך ביאור מה סברא היא זו, ולמה שביארתי הן הן הדברים, ששם שייך לצורת הדבר וזהו מה שפועל גם בשינוי.

.

– – –

.

.

תוספת דברים בעניין זה מתוך ברכת שמואל המבואר סימן ד' [המודגש הוא לשון הברכת שמואל]:

בדף י"א א' אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין, ואני אומר אף לשואל, וכו׳. ומסקנת הגמרא דלשואל שמין.

והנה לפי הסלקא דעתך דהגמרא דלשואל אין שמין, הביאור הוא, דהנה דין מזיק דגזלן הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין, ודין מזיק דנזקין ושומרין הוא להתחייב בהנזק, והיה הסלקא דעתך בהגמרא דדין מזיק דשואל הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין כמו גנב וגזלן ומכיון דבשואל קני לענין השבה גם בשואל הוה הדין דיש חלות דין שינוי לענין שלא יכול לומר הרי שלך לפניך ומתחייב בתשלומין, וגם לענין לשלם בהשברים לפי שיווי של עכשיו דהיינו בתורת תשלומין גם כן הוי כגנב וגזלן. וכן משמע מדברי השיטה מקובצת דמדייק בעובדא דנרגא [שהשאיל לו גרזן ונשבר] מהא דאמר ליה זיל שלים ליה נרגא מעליא [לך שלם לו גרזן מעולה] דגם בתורת תשלומין אינו יכול ליתן לו את השברים דילפינן שואל מגנב וגזלן.

והנה יש לחקור לפי הסלקא דעתך דלשואל אין שמין [והוא כמו גנב שקונה את השאילה ומתחייב עליה להשיב אותה שלימה או דמיה במלואם ללא נכוי השברים], אם יתחייב גם על הרקיבו מקצתן [בבבא קמא צ"ח ב', נאמר בגמרא שאם גזל פירות והרקיבו, קנה אותם הגזלן בשינוי וחייב לשלם דמי פירות טובים. אמנם אם כל פרי בפני עצמו הרקיב מקצתו, שרובו טוב ורק מיעוטו הרקיב, אין זה נחשב שינוי, והגזלן יכול להשיב את הפירות כמו שהם, כיוון שלא קנה אותם והם של הנגזל. ובתוספות בבא קמא נ"ו ב' כתבו ששומר חייב על הרקיבו מקצתן. כיוון שחייב על מה שנפסד ממון הבעלים בפשיעתו, אם פשע על הרקיבו מקצתן למה לא יהיה חייב על זה. וכתבו לפי זה שמצאנו דברים שהשומר חייב וגזלן פטור], וכל היזק ניכר כהאי גוונא [באופן זה, שאינו נחשב קניין גזילה, אבל מדיני שומר חייבים עליו] כמו שומר שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא דעל חיוב זה יהיה הדין דשמין, דזה החיוב הוא מדין שומרין בעלמא ולא משום קנין לענין השבה ותשלומין, או דנאמר, דכיון דלפי הסלקא דעתא חיובו הוא בהשבה ובתשלומין כמו גנב וגזלן תו ליכא לחייבו יותר ויכול לומר הרי שלך לפניך, ולעניות דעתי יש לפשוט הספק מדברי התוספות בפרק הכונס דף נ"ו א' דכתבו דאם גזלן הוי שומר אז חייב גם על הרקיבו מקצתן ורק משום דגזלן לא הוי שומר על כן אינו חייב על הרקיבו מקצתן ואם כן שואל דהוי שואל מחויב גם על הרקיבו מקצתן וכל היזק ניכר.

.

לכאורה יש לעיין ביסוד הסוגיא מה שייך שיהיו קנייני גזילה בשואל. שהתורה חידשה דווקא בגזלן.

הנה מה שמזיק חייב לשלם את הנזק הוא דין מחודש מגזירת הכתוב, שחייב אותו מהסיבה שנחסר ממון חברו על ידו. וגם בגזלן הוא דין מחודש שחייב אותו הכתוב לשלם על מה שמחמתו נחסר ממון חבירו.

במזיק החסיר ממון חבירו רק את פחת הדמים בין שווי החפץ השלם לשווי השברים. ולכן חיובו לשלם הוא רק את כמה שנפחתו הדמים ממה שהיתה שלימה למה שהיא שבורה, והשברים נשארים של הבעלים.

בגזלן, כל כמה שלא השתנה החפץ הוא של הבעלים. וההחסרה שהחסיר הגזלן מהבעלים היא רק מה שאין הבעלים שולט על החפץ ויכול להשתמש בו. ובוודאי על זה החיוב לשלם לבעלים הוא להחזיר לרשותו את החפץ שלו.

אם נשברה הגזילה מעצמה ברשות הגזלן, היה מקום לומר שהוא חייב על השבירה אע"פ שלא שבר בעצמו, שמכיוון שהוציאה מרשות הבעלים הוא אחראי לשבירה הזו. אבל אע"פ שמייחסים לו את השבירה, הרי השבירה לא הפחיתה אלא את הפרש שווי הדמים בין השלימה לשברים, והיה מקום לומר שחייב רק על הפרש זה, והשברים של הבעלים. שאע"פ שמה שגזל גורם לו להיות אחראי על השבירה, למה שיהיה שונה דינו ממזיק ששבר ממש בעצמו.

אמנם התורה חידשה שאם נשברה חייב כשעת הגזילה. ואף אם נשברה אחרי הגזילה והיתה שווה בשעת שבירה ארבעה ובשעת גזילה זוז אחד, וכל שלא נשברה של הבעלים היא, ושל הבעלים נשברה ולכאורה יש לחייבו לשלם ארבעה, מכל מקום משלם לו הגזלן זוז כשעת הגניבה, ומשלם כל דמי הגזילה שהיתה שוה בשעת גזילה והשברים של הגזלן.

והטעם בזה, שמכיוון שכל הנאה של הגזלן, הרי משעה שיצאה מרשות בעלים, כבר אין לו הנאת החפץ ושימושו, ואפשר לראות שמחמת זה כבר אז נחסר את הממון הזה. הסיבה שלא רואים שכבר אז נחסר את הממון, היא משום שהוא קיים שלם אצל הגזלן והגזלן מחוייב להשיב לו אותו. ואם כבר אינו קיים שלם, וכגון שנשבר או כל שינוי שקונה מדין קנייני גזילה, חוזרים לשעת ההוצאה מרשות הבעלים, ואומרים, הרי מעכשיו כבר יצאה מרשותו ואין לו שימוש והנאה ושלטון בה, ומחמת זה רואים שעכשיו נחסר הבעלים ממון זה, ועל ההחסרה הזו חייב הגזלן לשלם. וחיוב זה היה קיים גם כשהגזילה היתה שלימה. רק החיוב לא היה יכול לחול, כיוון שהגזילה היתה שלימה בלי שינוי והיא של הבעלים בכל מקום שהיא וחייב להחזיר לו, זה מונע מלראות שההוצאה מהרשות היא החסרה שמחייבת לשלם עליה.

אבל אם אחר כך נשברה, חוזרים למפרע אל שעת ההוצאה מרשות הבעלים, ואומרים כעת נתברר למפרע שהוצאה זו היא עכשיו החסרת ממון הבעלים, כיוון שכל הנאה של הגזלן ואינה של הבעלים הרי לעניין תשלומים כאילו עכשיו נחסר ועל זה חייב לשלם לו, וכעת יודעים שהגזילה לא נמצאת כמו שהיא שנשברה או נשתנתה, ואם כן שפיר ההוצאה מרשות היא מה שהבעלים נחסר ועל זה יש לשלם לו. ולכן כיוון שהוציא את כל החפץ משלם על כולו, גם על השברים, והשברים הם של הגזלן, ומשלם כשעת הגזילה אפילו שהתייקרה אחר כך לפני שנשברה, וכשהתייקרה היתה שייכת לבעלים.

כל זה מבואר בגמרא סנהדרין ע"ב א' [רש"י מתורגם]:

"אמר רב הבא במחתרת [חתר את הבית ממש. רש"י. ונחשב רודף להרוג את בעל הבית, וחייב מיתה משום כך] ונטל כלים ויצא פטור [מלהחזירם אע"פ שהם קיימין. רש"י]. מאי טעמא? בדמים קננהו [בדמי נפשו קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם. רש"י].

אמר רבא [עד סוף המובאה הם המשך אחד של דברי רבא]: מסתברא מילתיה דרב בששיבר דליתנהו [שאינם. רש"י: מסתברא מילתא דרב דפטור בששבר בין עכשיו בין לאחר זמן שאינם, ותשלומין משלו איננו יכולים לחייבו במקום מיתה [שיש כלל בחיובים שאם חייב גם מיתה וגם ממון, נפטר מחיוב הממון ונשאר חייב רק מיתה]], אבל נטל לא [לא מסתברא בדבר זה דרב דפטר בה, דכיון דקיימין הן כל היכן דישנם של בעליהם הם ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא הם אצלו. רש"י].

והאלהים [לשון שבועה] אמר רב אפילו נטל. דהא יש לו דמים [במקרה שלא מתחייב הגזלן מיתה] ונאנסו [נשברו] חייב. אלמא ברשותיה קיימי [אמור ברשותו עומדים של הגזלן] הכא נמי ברשותיה קיימי [כאן גם ברשותו עומדים. רש"י: שבועה אמר רב דפטור, ואפילו ישנם. וטעמא מכאן, דהאי אם יש לו דמים, כגון אב על הבן [שאינו חייב מיתה שאינו נחשב כרודף שבודאי לא יהרוג את בנו]  דמודה בהו רב דלא קנה וחייב להחזיר אחרי כן אמרינן דאפילו נאנסו ממנו משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אמור שלא אומרים פקדון הם אצלו ואבדו לבעלים אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו, כאן גם לענין אין לו דמים אע"פ שישנם אמרינן לאו פקדון הם אלא ברשותו ובאחריותו עומדים וכאשר גובים אותם בית דין ממנו יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים. עד כאן רש"י. ולכן לא גובים כיוון שלא מחייבים תשלומים במקום שחייב מיתה]. ולא היא [למרות הסבר זה אין רבא מסכים לדברי רב] כי אוקמינא רחמנא ברשותיה [כשהעמידו הקב"ה ברשותו] לענין אונסין, אבל לענין מקנא [קניין] ברשותיה דמרייהו קיימי [ברשותו של בעליהם עומדים] מידי דהוה אשואל [כמו שהוא בשואל]".

הנה גזלן אין בו דין שומר לפי מה שכתבו בתוספות, וחייב לשלם על החסרת ממון חבירו מדין גזלן.
שואל לעומת זאת אין בו אלא דין שומר. ששומר חייב לשלם על מה שנחסר ממון הבעלים מחמת שמסר לו לשמירה. והנה התורה אמרה בשומר שישלם לבעלים מה שגרמה שמירתו להחסיר מהם. ואופן ראיית מה החסיר ומתי החסיר ואיך ישלם על זה, בשואל הוא כמו בגזלן. כמו שאמר רבא בפירוש בגמרא בסנהדרין להסביר חיובו של גזלן שהוא כמו שואל. שהחפץ של הבעלים ומה שהוא חייב באונסין ומשלם כשעת גזילה על הכל והשברים שלו, זהו לא מהסיבה שקנה את החפץ, אלא שכך רואים את אופן החסרתו את ממון הבעלים, וזה קובע את אופן תשלומו על החסרה זו. ורק כתולדה מאופן חיובו לשלם על ההחסרה, שמשלם על כל הכלי ועל מה שהוציאו מתחילה מרשות הבעלים ששלל את כל ההנאה מהבעלים, נובע מזה שקונה את הכלי כיוון שמשלם עליו מן הדין שיהיה שלו. ולא שמה שהיא ברשותו בצירוף השינוי הוא סיבה לקניין.
ושוב, הנה התורה אמרה ששואל הוא שומר, דהיינו שאם מחמת שנמסר לו לשמירה נחסר ממון הבעלים חייב לשלם על החסרה זו. ומכיוון שכל הנאה שלו, אופן ההחסרה הוא ההוצאה מרשות בעלים. ואם כן משלם כמו גזלן והשברים שלו.
וממילא מכיוון שזה חיוב שומר שלו, לא שייך לחייב אותו על הרקיבו מקצתן כמו ששומר שכר חייב. ששומר שכר החסיר את הבעלים בזמן שפשע לעניין הרקבה במקצת, ועל זה מתחייב וכמזיק. אבל בשואל כשהרקיבו מקצתן יכול להשיב את החפץ בלי שינוי, שזה לא נחשב שינוי, ולשלם בזה על ההוצאה מרשות בעלים, שמחזירה לרשותו, ואצלו ההחסרה מהבעלים היא ההוצאה מרשות, כיוון שכל הנאה שלו, ויהיה פטור מדין מזיק של שואל כמו שגזלן פטרו מדין מזיק של גזלן.
ממילא נתבאר מדברינו לשון רבינו שאמר דין מזיק של גזלן ודין מזיק של שואל. שהכוונה לדין לשלם על החסרת ממון הבעלים. ובמה שכתבנו נתבאר למה הסתפק רבינו ששואל יהיה פטור על הרקיבו מקצתן.
והוכיח מלשון התוספות שכתבו שהטעם שגזלן פטור על הרקיבו מקצתן, זהו משום שלא קיבל שמירה. הא אם היה מקבל שמירה היה חייב מדין שומר על הרקיבו מקצתן, מלבד חיובי גניבה שלו. ושואל הרי מלבד שחייב כמו גנב, וודאי קיבל עליו שמירה. [זהו לשון רבינו "שואל דהוי שואל"].
לפי מה שנתבאר יש לעיין כיצד נבין את התוספות שכתבו שהיה שייך שיתחייב גזלן בשמירה שיתחייב על הרקיבו מקצתן.
והנראה בזה שההחסרה מכח שהוציא מרשות בעלים להיות כל הנאה שלו, מצד אחד היא החסרת ממון הבעלים, שלקח ממנו את השלטון ויכולת השימוש, ולקיחה זו התורה אמרה שהיא החסרת כל ממון הבעלים שיש בגזילה ממנו. אבל יש כאן כעין סברה סותרת, שאחרי ההחסרה הזו, ממון הבעלים עדיין קיים בשלמותו ועדיין הוא של הבעלים. שרק לעניין רשות גזל, אבל בעלות קניינית עדיין יש לבעלים בממונו. ומכיון שממון הבעלים קיים שלם והוא שלו, שייך שתהיה אחרי הגזילה שוב החסרה בממון הבעלים על ידי שישבור אותו. ואע"פ שלכאורה היא סתירה, שפעם אחת החסיר ממנו, ויכול להחסיר שוב אחר כך. אבל האמת היא כך. וזוהי הסוגיא של תברה או שתייה בבבא מציעא מ"ג א' ובבבא קמא ס"ה א', שחבית שהיתה שווה זוז בזמן גזילה, ואחר כך התייקרה להיות שווה ארבעה זוז. אם אחרי ההתייקרות נשברה מעצמה משלם זוז אחד כשעת הגזילה. שכעת מתחייב על ההוצאה מרשות, וממילא כיוון שחייב נעשית החבית שלו מאותה שעה ושלו התייקר. אבל אם הוא עצמו שבר אותה או שתה אותה חייב ארבעה זוז לפי שוויה בשעה ששבר. והטעם משום שכעת עשה מעשה החסרת ממון חבירו חדש כלפי קניינו על גוף החבית, מלבד המעשה של ההוצאה מרשות.
(בקצות החושן סימן ל"ד סעיף קטן ג' כתב שעל מה ששבר את החבית אחרי שגזלה חייב מדין מזיק. ובנתיבות המשפט שם סעיף קטן ה' כתב שהחיוב מדין גזלן. וכן הוא לשון רש"י בסוגיית תברה או שתייה, וכן הוא לשון הרמב"ם פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"ד. ועיין חידושי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק על הרמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ז' מה שכתב בזה. וכן לשון הרא"ש בבא קמא פרק ט' סימן ג'. ויש גם ראשונים שנראה מדבריהם שהוא מדין מזיק. ולעניין דברינו כאן אין בזה נפקא מינה. וגם למי שסובר שהוא מדין גזלן, יתחייב על רק על הפחת בין השווי השלם לשברים והשברים של הבעלים. שזה מה שהחסיר בהחסרה זו. וכן כתב רבינו לקמן אות ב' שהוא דבר פשוט).
באופן זה יכול לחול חיוב שומר על גזלן ושואל. שחיוב שומר מחשיב את פשיעתו בשמירה כמעשה של שברה או שתה אותה אחרי שהיא ברשותו, וחייב על השבירה הזו בלי סתירה לחיובו על ההוצאה מרשות.
בגזלן אם היה מתחייב כשומר, היו עליו שני דינים, דין חיוב כגזלן ודין חיוב כשומר. אבל בשואל אין שני דיני חיוב עליו. ובאמת לא קשה, שאין זה שני דיני חיוב, אלא דין חיוב אחד. לשלם מה שהחסיר ממון חבירו. רק ההחסרה יכולה להיות בכמה אופנים, ועל כל החסרה חייב. גם על ההוצאה מרשות חבירו להיות כל הנאה שלו, וגם על ההיזק על גוף הממון עצמו שנשבר וכאילו היה שוברו בידיים. וזה הכל נובע מדין שמירה של שואל שמחייבו לשלם על כל אופן החסרה שהחסיר ממון חבירו שהושאל לו. וכל זה אמר רבינו בלשונו הזהב "דין מזיק דגזלן הוא לענין להתחייב בהשבה ובאונסין", שחיוב השבה ואונסין של גזלן הוא אופן התשלום על החסרת ממון חבירו, וקנייני גזילה נולדים מזה, ולא כמו שיש שלומדים שהתורה חידשה שגזלן קונה ומזה נולד חיוב אונסין, ויסודו מהסוגיא בסנהדרין, והדברים מאירים.

לתוספת הבנה יש להביא כאן את לשון הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק בחידושיו על הרמב"ם פרק ט' מהלכות גזילה ואבידה, שהם יסוד לדברי רבינו:

"והנה ברמב"ם פרק א'  מהלכות גזילה הלכה א' זה לשונו: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה, שאם גזל חייב להחזיר שנאמר: ""והשיב את הגזלה אשר גזל" זו מצות עשה". ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו". עד כאן לשונו.

הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דסבירא ליה דתרי חיובי [ששני חיובים] בפני עצמן נינהו [הם]:
חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיי"ש], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז [ע"א] דפריך שם הגמרא "ותו ליכא? והאיכא גזל, דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם", הרי להדיא דאית [שיש] בגזילה גם דין חיוב תשלומין.

…

והנה בפרק א' מהלכות גניבה הלכה ט' כתב הרמב"ם זה לשונו: "העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו, מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עד כאן לשונו, והוא מתניתין במסכת ידים והובאה בסוגיא דריש בבא קמא, אלא דקשה דשם הא מיירי לענין עבדו ואמתו אם חייב בנזקיהן, דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה על כן אין שמירתן עליו, אבל למה הביא זאת הרמב"ם לגבי גנבה, דחיובא הוא רק מחמת עצמו, ואשר גם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם הרי גם כן לא שייך זאת לחיובא דגנבה וגזילה, וצריך עיון למה שינה הרמב"ם משנה זו והביאה בדין גנבה.
ואשר נראה מוכרח בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דבגניבה וגזילה חיובן חלוק, דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא [שמוטל] אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מכל מקום חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים.
ולפי זה גם נזק גנבה וגזילה גם כן איכלל בהך מתניתין דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו [יש בהם] דין נזקין.
עכ"פ מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא על ידי קנינא דגזילה, איכא [יש] עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד". ועיין עוד שם בכל המשך דבריו.

באופן כללי יש לומר שהנה היה אפשר להבין יסוד עניין גזילה שחייב הגזלן משום שממון הנגזל אצלו והוא צריך להחזיר. ואם החפץ קיים חייב להחזיר אותו, ואם לא אז משלם בתורת שמחזיר את ממון הנגזל לבעליו. ורבי חיים ורבינו מחדשים שחיוב גזלן הוא לשלם על שהזיק החפץ מהנגזל.
להחזיר פירושו שבעלות הנגזל על הממון היא סיבה שהגזלן יחוייב לשלם לו ממון זה. שמה שהחפץ הוא בבעלות בעליו, הוא סיבה לממש אותה בכך שהרשות והשלטון והשימוש צריכים להיות אצל הבעלים. והעיקר הוא לממש את בעלות הבעלים ולהשיב את הגזילה אשר גזל, רק אם אינה או נשתנתה משלם דמיה.
ורבי חיים ורבינו מחדשים שהיסוד שחייב לשלם אינו רק מהסיבה שממון הנגזל אצלו וצריך להשיב אותו אלא גם מבחינת שהזיק אותו.
גזילה עיקרה כשהחפץ שלם. ויש עליו בעלות הבעלים, והגזלן לקח את של הבעלים להיות שלו כשהוא שלם, ובעלות הבעלים דורשת להתממש בהשבה. ואם נשברה אז מקיים מעין השבה בתחליף שהוא הדמים.
מזיק עיקרו שלא לקח מהבעלים את החפץ להיות שלו. אלא שבר לבעלים את החפץ ואין כבר חפץ. ואין בבעלותו של הבעלים משום כח להיות סיבה לחייב המזיק להשיב. שהחפץ נשבר ואין בעלות של שום אדם עליו ואין מה להשיב. ואל היתה לקיחה להיות של עצמו כדי שישיב. ואם היה לנו רק היסוד של גזילה להשיב היינו אומרים שזהו מעוות לא יוכל לתקון. שפשע נגד חבירו והפסידו, אבל השבה אין כאן, כיוון שלא לקח מחבירו את החפץ שלו אלא שבר לו אותו.
וכלפי זה חידשה התורה יסוד אחר מלהשיב, והוא לשלם על הנזק. שחייב לשלם על החסרון שהחסיר את חבירו. ולא בתורת השבה כאמור אלא בתורת חיוב משום שהפסיד ממנו את ממונו.

כשהגזלן מוציא מרשות הבעלים אפשר לראות בזה לקיחה להיות שלו שמחייבת השבה. ואפשר לראות בזה גם שמחסיר ממון חבירו. שמשהוציא מרשותו אין לנגזל יותר ממון זה וכמו ששבר לו את הממון.
ורבותינו חידשו שיש בגזלן דין של מחסיר ממון חבירו.
ויש לעיין, האם רק כשהגזילה בעין הוא דין השבה, אבל אם השתנתה וחייב תשלומין הוא רק מדין מזיק. או שגם כשחייב תשלומין יש בו שני דינים, גם דין השבה וגם דין מזיק.
ויש גם מקום לומר שגם כשהגזילה בעין יש על הגזלן דין מזיק וחייב להחזיר אותה גם מדין תשלום על הנזק.
בעניין שאלות אלה יש לעיין בלשונו של רבינו שמתייחסים לזה במקומם.

ואביא כאן גם דברי רבי חיים הלוי בפרק ז' מהלכות חובל ומזיק הלכה ד' ששייכים לעניין זה:

"אכן נראה, לפי מה שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות גניבה דבגנב כלי ושברו והיה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת השבירה ארבעה דמשלם כפל כשעת השבירה, ואי איתבר [נשבר] ממילא אינו משלם אלא כעין שגנב, הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה.
ואם כן אף אנו נלמד מזה, דכל שעשה קנין של גזילה, כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש, ורק כדי להזיקו, מכל מקום נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, אם כן מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן על ידי זה.
ויסוד דבר זה נלמד ממנסך, דלא חשב לגוזלו, ולא להשתמש בו, ומכל מקום הרי מבואר בסוגיא שם דמכי אגבהיה קנייה להתחייב באונסין, דהיינו חיוב גזילה, ובעל כרחך דזה שחשב להזיקו ולאוסרו בהנאה זה גופיה מועיל להחשב גזילה, בקנין ההגבהה עם מעשה ההיזק שעשה.
ונראה דאף אם נימא [נאמר] דהתם [ששם] בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכולי עלמא דההגבהה שעל מנת להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך.
אלא דהא מיהא נראה, דכיון דכל הדין גזילה שבלקח על מנת להזיק הוא מטעמא דהרמב"ם שהבאנו משום דכל נזק שבגזילה דין גזילה ביה, אם כן לא שייך זאת אלא היכא דדין מזיק בו, אבל היכא דהנזק בא ממילא ואין בו דין מזיק, אם כן ממילא דליכא דין גזלן גם בעצם הלקיחה, ונמצא דהא דבלקחה על מנת להזיקה מקרי גזלן הוא רק בלקחה שיזיקה הוא, מה שאין כן בלקחה על מנת שיהא בא לה הפסד והיזקא דממילא בזה אינו נעשה גזלן.
והכי איתא בירושלמי בבבא קמא פ' הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר על זה בירושלמי אמר רב הושעיא בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, ועל כן אין זה חשוב גזילה.
ולפי זה הא נמצא, דהכא בעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת חיובו משום גזלן מיתלא תלי בדין מזיק שלו, דאם דין מזיק עליו בהיזקו אם כן ממילא דחייב גם משום גזלן, וכמו שנתבאר דבלקיחתו שעל מנת להזיק בצירוף מעשה ההיזק שעשה חל בו דין גזלן וחיובא דגזלן".