בטעם פטור שן ורגל ברשות הרבים

בבא קמא י"ט ב':

יתיב [ישבו] רבי יהודה נשיאה ורבי אושעיא אקילעא [סוכה שלפני הבית] דרבי יהודה, נפק מילתא מבינייהו [יצא דבר מביניהם]: כשכשה בזנבה מהו? [אורחה הוא ופטורה ברשות הרבים או לא. רש"י]

אמר ליה אידך [האחר], וכי יאחזנה בזנבה וילך? [וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך? ודאי פטור ברשות הרבים. רש"י]

אי הכי [אם כך] קרן נמי [גם] נימא [נאמר] וכי יאחזנה בקרן וילך?

הכי השתא [כך עכשיו. לשון תמיהה]? קרן לאו אורחיה [לא דרכה], הא [זה. כשכוש בזנב] אורחיה [דרכה. רש"י: ותולדה דרגל היא].

וכי מאחר דאורחיה מאי מבעיא ליה?

כשכוש יתירא מבעיא ליה [אי אורחיה הוא או לא. רש"י].

.

יש לעיין מה פירוש "וכי יאחזנה בזנבה וילך". הרי אם דרכה בכך הרי זה פסוק מפורש שרגל פטורה ברשות הרבים, ואם מדובר בכשכוש יתירה ושואל האם דרכה בכך או לא, אם כן מה תשובה היא זו "וכי יאחזנה בזנבה". שאכן אם אין דרכה בכך והוי קרן חייב ברשות הרבים, ואע"פ שמותר לשור תם ללכת ברשות הרבים ובאמת אינו צריך לאחוז בזנבה, מכל מקום משלם חצי נזק על מה שהזיקה.

וביותר קשה ששואל על קרן האם נאמר יאחזנה בקרן וילך. ומשיב שאכן בקרן עליו לאחוז בקרנה, כיוון שאין דרכה בכך, ורק על כשכוש אין צריך כיוון שדרכה בכך. ותמוה מאוד, שהרי שור תם מותר להניחו ברשות הרבים בלא שמירה. ורק אם הזיק חייב, אבל לכתחילה אין צריך לאחוז בקרנה.

גם יש לעיין למה אומר יאחזנה בזנבה או יאחזנה בקרנה, שהוא דבר שאי אפשר. וכאילו מוכיח מזה שאי אפשר שיהיה חיוב שמירה שהרי אי אפשר שיאחזנה בזנבה. והרי על הצד שחייב בשמירה יכול הבעלים לבחור אם להוליכה כשהוא אוחז בזנבה או לא להוציאה לרשות הרבים כלל. או לקשרה בעניין שלא תוכל להזיק. ויעשה מה שאפשר לו, ומדוע בגלל שאי אפשר לאחוז בזנבה נאמר שאין חיוב שמירה. שהרי שור מועד אינו רשאי להניחו ברשות הרבים בלא שמירה, ולא אומרים שבהכרח פטור משמירה כיוון שאי אפשר שיאחז בקרנו וילך. אלא באמת צריך להניחו בחצירו ולקשור. ועל הצד שכשכשה חייב שמירה יהיה גם כך. לכן היה לו להשיב אם חייב בשמירה או לא, ואם חייב יצטרך לקשרו בחצירו ואם פטור אז אינו מטעם של וכי יאחזנה בזנבה אלא מטעם אחר והיה עליו לפרש הטעם.

.

והנה ברי"ף דף א' ב' כתב: "ושן ורגל ברשות הרבים פטורין משום דאורחייהו הוא".

וברא"ש הביאו וכתב: "ושן ורגל פטורין ברשות הרבים דאורחיה הוא. תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברשות הרבים. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברשות הרבים לפי שדרכו לילך ברשות הרבים ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד. אבל קרן חייבת ברשות הרבים אע"פ שדרכו לילך שם דכיון דאיועד ויודע שהוא נגחן הוה ליה למריה לנטוריה (והכי) קיימא לן דקנסא הוא כי היכי דלינטריה לתוריה [כדי שישמור שורו]".

וברור שכוונת הרא"ש לסוגייתנו. ומכאן המקור לדברי הרי"ף.

.

הביאור בזה לעניות דעתי שהנה בכל מזיק וניזק לכאורה יכול המזיק לומר לניזק הרחק אתה את ממונך מממוני כדי שלא תינזק, ואם קירב הניזק את ממונו אל המזיק נאמר שזה כמו שנכנס הניזק לחצר המזיק, שהאחריות על ההיזק היא על הניזק.

ודבר זה תלוי בזכויות השימוש. שבחצר המזיק יש למזיק זכות שימוש ולא לניזק, ואז בוודאי על הניזק להרחיק את עצמו מהמזיק, כיוון שזכות השימוש במקום היא של המזיק, ואם לא הרחיק הניזק אחראי על הנזק והמזיק פטור. ובדין נכנס הניזק לחצר המזיק מבואר שהאיסור להזיק ודין מזיק תלוי בזכויות השימוש.

ובאותו אופן היה אפשר לומר גם ברשות הרבים, שהמזיק היה אומר לניזק יש לי זכות להשתמש כאן כמו שיש לי בחצרי. והרחק אתה את פירותיך משורי אם אינך רוצה להינזק, ואם קרבת את ממונך אלי האחריות על ההיזק עליך.

אבל ברשות הרבים יש חילוק מבחצר המזיק, שברשות הרבים יכול הניזק לומר יש לי זכות להשתמש כאן והרחק אתה את שורך מפירותי. ויש להכריע זכותו של מי גוברת להשתמש. עיקר העניין שיש להבין כאן, הוא שאי אפשר לומר בפשטות שמכיוון שאסרה תורה להזיק ממילא ברור שהשור צריך להרחיק מהפירות ולא להיפך שהרי עליו התורה אסרה להזיק את בעל הפירות. כיוון שאם יכול לומר בעל השור שזכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם את שורו, הרי זה כמו חצירו ששם אם אכל שורו את הפירות לא עבר על איסור להזיק כלל. לכן אי אפשר להתחיל מכך שיש עליו איסור להזיק וללמוד מזה שעליו להרחיק. אלא לפני איסור מזיק צריך לקבוע אם זכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם שורו, ולפי ההכרעה בשאלה הזו מזה יהיה נולד הדין אם הוא נחשב מזיק, או שזה כמו חצר המזיק ואינו מזיק.

אם כן עלינו להכריע אם זכותו להשתמש שם בלי להשתמש בסברא שהוא מזיק ולכן אסור לו. שעדיין אין אנו יודעים אם הוא מזיק שאם זה כחצירו הרי אינו מזיק.

.

וזה התוכן העמוק של קושיית התוספות בבא בתרא י"ז ב' דיבור המתחיל אביי, שנאמר שם בסוגיא שאם אחד חפר בור על המיצר צריך שכנו להרחיק האילן שלו כ"ה אמה כדי שלא יזיקו שרשיו את הבור. וכתבו שם בתוספות: "וקשה לרשב"א דהא מפסיד הוא [בעל האילן] שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר מחמת שסומך זה עד המיצר דמרחיקין האילן מן הבור חמש ועשרים אמה".  ולכאורה מה הקשו, הרי אילנו מזיק את הבור ואסור להזיק. אלא קושייתם היא שמכיוון שבעל האילן משתמש בחצר של עצמו, וזכותו להשתמש בחצרו לנטוע אילנות, אם כן יכול לומר שבעל הבור ירחיק ולא ינזק. ולמה זכות בעל הבור להשתמש בשלו תגבר על זכותו לחצרו.

.

ותירצו: "ויש לומר דמכל מקום אינו עושה לו היזק דהא דמרחיק יותר לא מפני שלא יזיקנו הבור אלא מפני שלא יזיק הוא לבור ולהכי אין לזה להניח מלסמוך בשביל כך דאם לא כן ירחיק כל כ"ה אמה את בורו". ותוכן התירוץ אינו שמשום שאסור להזיק עליו להרחיק. שהרי ידעו גם בקושיא שאסור להזיק. אלא חידשו בתירוצם שאע"פ שיש לדון על זכויות השימוש לפני שקובעים אם נחשב מזיק, מכל מקום כיצד נכריע מי יגבר, הרי גם זה וגם זה כל אחד זכותו להשתמש בחצירו. ותירצו שמסתבר שגם לפני האיסור להזיק, מכל מקום מכיוון שהמזיק הוא זה שבסיבתו אינם יכולים להשתמש ביחד, סברא היא שהוא זה שעליו להרחיק, וממילא כבר אין זה כמו חצר המזיק וממילא כבר דינו כמזיק.

ובנזקי שכנים מכיוון שעושה דבר שהוא דרך השתמשות בשלו ולא לילך להזיק כלפי של חבירו אינו נכנס לדין אבות נזיקין ואינו חייב בתשלומים, אלא רק חייב להרחיק משל שכנו מדין המיוחד של נזקי שכנים ולא מדין ד' אבות נזיקין. שדין ד' אבות נזיקין הוא רק כשהמעשה הוא מעשה כלפי ממון חבירו להזיקו. ואם צורת המעשה היא שמשתמש בשלו ולא פועל על של חבירו אינו נחשב מזיק.

יסוד גדול זה נאמר על ידי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק והובא ונתבאר בספר ברכת שמואל על בבא בתרא סימנים י"ג י"ד, הבאתי לשונו במלואה בחידושים בחלק המושגים.

וקרן היא מעשה של להזיק כלפי ממון חבירו שאין זה מדרך שימושו בשורו להנאתו. לכן לגבי זכויות השימוש ברשות הרבים על בעל השור להרחיק מהטעם שכתבו התוספות, ואחרי שעליו להרחיק גם נחשב מזיק, והוא מדין ד' אבות נזיקין שאין זה כמו אילן שהוא השתמשות בשלו ושייך רק לדין נזקי שכנים.

אמנם שן ורגל הם צורת מעשה של שימוש בשורו כדרכו. ולכן אינו מאבד את זכות השימוש שלו ברשות הרבים, ומה שהזיק פירות זה כמו שהזיק בחצר המזיק.

ומזיק נחשב רק מי שעושה מעשה פעיל כלפי ממון חבירו להזיקו. לכן שן ורגל שהם דרכה של הבהמה ולא מעשה מיוחד כלפי ממון חבירו להזיקו לא מאבד המזיק את זכותו להשתמש ברשות הרבים ואין הניזק יכול לומר לו הרחק שורך מפירותי, וממילא אם הניזק לא הרחיק את פירותיו מהשור פטור בעל השור כמו שפטור אם נכנס הניזק לחצירו.

.

כתב ברמב"ם הלכות נזקי ממון א' ז':

"כל מועד משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכל תם משלם חצי נזק מגופו, במה דברים אמורים בשנכנסה הבהמה לרשות הניזק והזיקתהו, אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך הזק. והרי מפורש בתורה: "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר"".

ותמהו רבים על הרמב"ם, שהפסוק "וביער בשדה אחר" לא הובא בגמרא לגבי לפטור בחצר הניזק, שהפטור בחצר הניזק הוא מכח הסברא שורך ברשותי מאי בעי, והוא בכל אבות נזיקין ולא מיוחד לשן ורגל. והפסוק נאמר רק לפטור שן ורגל ברשות הרבים.

ולמה שכתבתי דברי הרמב"ם מבוארים, שטעם הפסוק הוא כמו שכתבתי מכח סוגיא זו. והרמב"ם הלך בעקבות הרי"ף כדרכו לפרש כך את הסוגיא שהנדון כאן אינו לדינא אלא לברר בסברא את טעם הפסוק. וטעם הפסוק ובער בשדה אחר לפי סוגייתנו הוא שדין מזיק והאיסור להזיק תלוי בזכות השימוש. ואם יש לו זכות שימוש אינו מזיק. ואכן דבר זה הוא גם סברא שורך ברשותי מה בעי, אבל ללא הפסוק ובער בשדה אחר היינו יכולים לומר שהנה איסור מזיר וחיוב תשלומים של מזיק אינו מכח הסברא כמו פריעת מלווה. אלא היא מלווה הכתובה בתורה ונתחדשה מגזירת הכתוב. ואחרי שחידשה תורה שאסור להזיק והמזיק משלם, ייתכן שחידשה גם בחצר המזיק אע"פ שסברא לפטור בחצר המזיק משום שורך ברשותי מה בעי. ועל זה נצרך הפסוק ובער בשדה אחר ללמדנו שגם אחרי שחידשה תורה דין מזיק עדיין נשאר כמו שמסתבר שהיכן שיש למזיק זכות שימוש אינו נחשב שם מזיק. וזה גם הטעם לפטרו ברשות הרבים וגם הטעם לפטרו ברשות המזיק. ודברי הרמב"ם מובנים היטב בעזרת השם.

.

לגבי ביאור השקלא וטריא בגמרא, הנה כתב במגיד משנה על הרמב"ם פרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א, שדעת הרמב"ם שהמשיב שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך, הבין שהשאלה על כשכוש כדרכה ולא על כשכוש יתירא, והתשובה מדברת בכשכוש כדרכה.

וכן פירש רש"י, שכתב: "כשכשה בזנבה מהו. אורחה הוא ופטורה ברה"ר או לא". ולא כתב ואכשכוש יתירא בעי כדמפרש לקמן.

והנה השאלה האם דרכה בכך והוא תולדת רגל ופטור ברשות הרבים, או שאין דרכה בכך והוא תולדת קרן וחייב.

ומדוע לא השיב לו המשיב בפשטות שהיא תולדת רגל ופטור. הרי מה שאמר וכי יאחזנה בזנבה ילך ניתן להאמר גם אם אין דרכה לכשכש והוא משום קרן. וכמו שאומר לקמן. אם כן במה שאומר וכי יאחזנה בזנבה וילך אינו מודיעו בזה שדרכה בכך. שהרי גם אם אין דרכה בכך יכול לומר כן כמו שאומר לקמן וכי יאחזנה בקרנה וילך.

ורש"י כתב: "וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך ודאי פטור ברה"ר". ולמה זה ודאי שפטור. הרי השאלה היתה אולי אין זה דרכה והוא קרן וחייב. וגם קרן מותר להניחה ברשות הרבים ויש לשאול וכי יאחזנה בקרנה וילך, ואם כן כיצד נובע מזה שודאי פטור והיכן עונה על השאלה שאולי זה קרן.

אלא בהכרח לומר שמכיוון שכעת מדברים בכשכוש כדרכה ולא בכשכוש יתירא, היה תמוה למשיב מה שאל השואל, שהרי דרכה של בהמה לכשכש בזנבה תמיד, ולא יתכן כלל לומר שנחשב שינוי וחייב משום קרן ואין שום צד להסתפק בזה.

לכן השיב בביאור הסברא למה באמת רגל פטורה ברשות הרבים. שאם הסברא היא שמכיוון שיש לו רשות להשתמש שם פטור כמו בחצר המזיק, וכמו שביארתי, קשה על זה שהרי גם לניזק יש רשות להשתמש שם. ואם פוטרים את המזיק הרי גוזלים זכותו של הניזק להניח פירותיו ברשות הרבים. שזה כמו שימנע אחד מחבירו בכח ללכת ברשות הרבים. שבכח שיניו של השור מונע מחבירו להניח שם פירות.

וכלפי זה אמר "וכי יאחזנה בזנבה וילך". כלומר אי אפשר לומר שגם ניתן למזיק זכות שימוש ברשות הרבים בלי החובה לוותר על זכותו משום פירותיו של חבירו, וגם נחייבו לשמור שלא יזיק אותו. שאז כאילו אומרים שמותר לו להניח שורו אצל הניזק, אבל עליו לאחזו שלא יזיק אותו, וזה אי אפשר ולא מסתבר.

ועל זה הקשה מקרן שמותר להניח שור תם ברשות הרבים וכיצד מתיישב ההיתר עם חיוב השמירה. ותירץ שבקרן הנגיחה נחשבת היזק ויש על זה חיוב שמירה, ורק מכיוון שאין דרכו לנגוח נחשב כאילו הוא קשור ושמור. ובכל מזיק יש כמה מדרגות של שמירה, שמירה פחותה ושמירה מעולה. ואפשר שבשמירה פחותה יצא ידי חובת השמירה בכך שאינו נחשב עובר על האיסור שלא להזיק, אבל עדיין לא די בשמירה כזו כדי לפטור מתשלומים. שאין הכרח שחיוב שמירה של לא לעבור על מה שאסרה תורה להזיק וחיוב שמירה של פטור מתשלומים יהיו אחד. כך הוא לרבי יהודה בשור תם ובשאר נזיקין לולא שאמרו שמיעטה תורה בשמירתן ויש עוד ראיות לזה.

כך ההרגל של השור שלא לנגוח נחשב שמירה מספקת כדי שלא יעבור על בעליו משום האיסור להזיק, אבל אינה מספקת כדי לפטרו מתשלומים. ולמה שקיימא לן שחצי נזק קנס באמת היא מספקת גם לפטרו, רק שהתורה קנסה כדי שיוסיף בשמירתו. ולא לחייבו לשמור אלא ממילא שאם יש קנס ירצה לשמור יותר.

לכן באמת מעיקר הדין אין זכות להניח שור ברשות הרבים מדין שמא ייגח. רק כמו שאם היה קושרו היטב היה מותר להניחו ברשות הרבים, ואפילו מועד אם קשור כל צרכו, הרי מה שרגילותו שלא לנגוח נחשבת שקשר אותו. ואם לא היה די בזה באמת היה דינו שלא להניח שורו כלל ברשות הרבים. שאין לו זכות להשתמש שם באופן שיכול חבירו להינזק. מה שאין כן ברגל. ועל זה אמר שאין הכי נמי יאחז הקרן וילך. ולא שכך הדין אלא מצד הסברא כיצד יתכן שמותר להניח השור ברשות הרבים ובאותו זמן לחייבו שמירה. ובאמת הרי הוא אוחז בקרן כי השור נחשב קשור מכח שאין דרכו לנגוח.

ואחר כך שואל שהנה השאלה מתחילה לא היתה מה הסברא שפטר שן ורגל ברשות הרבים, אלא היתה שאלה לדינא האם כשכשה פטור או חייב. והרי זה פשוט שכשכוש הוא דרכה ואין הבנה לשאלה. ואכן מחמת שאין הבנה לשאלה, ועדיין המשיב לא העמיד בכשכוש יתירא כמו שכתבו המגיד משנה ורש"י, השיב המשיב בביאור הסברא ולא ענה לשאלה עצמה שאין לה הבנה. ואחרי שנסתיים הדיון בסברא שוב חזר להיות תמוה מה היה השאלה לדינא, ועל זה חידש בסוף שהשאלה היתה על כשכוש יתירא האם הוא דרכה או לא. ושאלה זו לא נפשטה ונשארה בספק וכמו שפסק הרמב"ם בפרק א' מנזקי ממון הלכה י"א שכשכוש יתירא דינו כספק שאינו משלם אבל אם תפס הניזק אין מוציאים מידו. שאם היינו מתחילה יודעים ששואל על כשכוש יתירא הרי במה שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך היתה פשיטות של השאלה להלכה ולא היתה נדונה כספק.

.

– – –

.

אני מעתיק כאן מה שכתבתי בברכת שמואל המבואר סימן ט"ו:

לשון הרמב"ם בפרק י' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א : "אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן. אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורין מן הכופר. כיצד, הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו, ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה והבעלים פטורין מן הכופר, שהרי אין לו רשות להכנס לרשותו של זה שלא מדעתו"

ובגמרא כ"ג ב' מבואר שלא היה פשוט שאם נכנס הנהרג לחצר המזיק חייב השור בסקילה והוצרכה להביא ראיה על זה.
והוכיח מזה בעל הברכת שמואל שהפטור בחצר המזיק אינו מדין שנחשב שמור ואנוס על זה בעל החצר שנחשב ששמר שמירה מעולה והניזק הוא שהתיר את השמירה, שאם היה כן הרי פשוט שהשור ייסקל, שאפילו שור של הפקר שהרג נסקל ואין דין סקילתו תלוי בפשיעת הבעלים.
אלא הפטור בחצר המזיק הוא מעיקר דין חיוב נזיקין. ושאל הברכת שמואל אם כן למה באמת חייב השור של המזיק סקילה אם הנהרג נכנס לחצירו. וכתב שהוא משום חומר של מיתה. וכתבתי על זה שם:

"דחוק לומר שהטעם שמסיקה הגמרא שלעניין סקילת השור אינו נפטר ברשות המזיק הוא משום חומר קטלא. ונראה הטעם שמה שפטור מעיקר חיוב מזיק ברשות המזיק הוא משום שאין לזה צורת מעשה של פועל מעשה היזק כלפי של חבירו, אלא צורת משתמש בתוך שלו. ובאופן כזה אינו בגדר מזיק כלל, ונחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהוא עשה מעשה פריצה אל חוץ לגדרו.

ולגבי חיוב סקילת השור אינו נפטר משום שאינו נחשב מזיק, שגם אם אינו מזיק חייב סקילה. שכן שור הפקר גם חייב ושור הפקר אין כאן מעשה מזיק. שהשור אינו נחשב מזיק כיוון שאין בו דעת. רק בעליו הוא המזיק ששורו הולך ומזיק חבירו. ובחצר שלו אין הבעלים נחשב מזיק. אבל השור מצד עצמו לעולם אינו נחשב מזיק, וחייב רק משום שהרג אדם. ולכן חייב גם ברשות המזיק.

והסלקא דעתא של הגמרא היה שלסקול את השור צריך שהנגיחה תחשב מעשה היזק, שפועל מעשה היוצא חוץ מגדרו כלפי של חבירו, ובשור הפקר היא צורת מעשה היזק אע"פ שאין בו דעת ואינו מעשה היזק ממש. אבל בחצר המזיק שאין בו צורת מעשה היזק לפעול כלפי של חבירו יהיה השור פטור מסקילה.

וברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ו' ז' כתב:

"הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".

וקשה לכאורה שהרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון ולמה נפטר בשוגג על היזק השור בחצירו שהרי אם הזיקו בכוונה חייב ובאדם המזיק בכוונה ושלא בכוונה דינם שווה. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס, שאז היה חיב גם באונס, אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל. ורק בהזיק בכוונה נעשה צורת מעשה של פועל כלפי חבירו להזיק ורק באופן זה נכנס לגדר מזיק.

ומרש"י בבא קמא ל"ב ב' דיבור המתחיל "חייב" אין להוכיח שחולק, עיין שם סמוך לסוף העמוד בדיבור המתחיל "חייב" השני שמדובר בראהו, וכמו שכתבו תוספות שם דיבור המתחיל "זה", וכיוון שיודע שנכנס כבר אין צורת המעשה כעושה בתוך שלו.

.

– – –

.

עיין בבא קמא נ' א'. הנה בור ברשותו שחייב לרבי עקיבא ופטור לרבי ישמעאל האופן הפשוט הוא בחפר בחצירו והפקיר אחר כך רשותו. שאם לא הפקיר רשותו פטור שאומר לניזק שורך ברשותי מה בעי. ובחפר בורו באופן שסמוך למצר רשות הרבים שיכולים ליפול בו בלי להכנס לרשותו חולקים רש"י ותוספות מה דינו לרבי ישמעאל.

לשון התוספות לקמן נ' א':

"בבור ברשותו. פירש בקונטרס דקסבר [רבי ישמעאל שפוטר על בור ברשותו] דכי אפקרינא רשותאי לא ליחייב אנא בהזיקא אפקריניה [הקנאת ההפקר היתה באופן שמשייר בעלות על החצר לעניין שלא יתחייב על הבור]. משמע דרוצה לומר אם סמך הבור מתחילה לרשות הרבים חייב לכולי עלמא. ואין משמע כן. ועוד דבסמוך אמר הא לאו לאושין חייב ואוקמה רבה כרבי עקיבא, אבל לרבי ישמעאל משמע דפטור.

ויש לומר דהיינו טעמא [שפוטר רבי ישמעאל בחפר ברשותו סמוך לגבול רשות הרבים] משום דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי, שלא היה לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור".

ביאור דברי התוספות, שהנה טעם הפטור בבור שבחצירו ולא הפקיר חצירו הוא משום שיש למזיק רשות להשתמש שם לבורות. ולכן הוא אומר לניזק הרחק אתה מבורי ואל תינזק, ואם לא הרחקת אחריות הנזק עליך. שלי מותר לעשות כאן בור.

וזהו בחצירו ממש שרק לו יש רשות להשתמש שם ולניזק לא. אבל בסמך הבור לגבול רשות הרבים, בעל הבור אומר לי יש רשות להשתמש כאן לבורות והרחק אתה את שורך מבורי. ובעל השור אומר לי יש רשות להוליך את שורי בכל רשות הרבים וגם על שפת הבור והרחק אתה את בורך.

הדין במקום שלשניהם יש רשות להשתמש הוא, שאם המזיק משתמש בצורת מעשה של להשתמש בשלו מותר לו להיות שם ופטור מאותו טעם שפטור בחצר המזיק כי יש לו רשות להשתמש שם לשימוש שעושה נזק. וזה הטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים.

ואם צורת השימוש היא של ללכת להזיק כלפי של חבירו חייב להרחיק גם במקום שלשניהם רשות להשתמש, ולכן קרן חייבת ברשות הרבים.

ומחדשים התוספות שכאן שלבעל הבור יש רשות שימוש כיוון שחופר בחצירו, ולניזק יש רשות שהולך ברשות הרבים, אין חובת ההרחקה על בעל הבור לרבי ישמעאל שאין זו צורת מעשה של לפעול להזיק כלפי של חבירו. ולכן בעל הבור פטור שאומר לו היה לך להרחיק שורך.

.

.

ועיין עוד מה שכתבתי ביסוד שהדין נקבע על פי הציור בבבא מציעא ל"ו ב'.