היזק שאינו ניכר והחילוק בינו לבין גרמא

מתוך מה שכתבתי בבבא קמא צ"ח א':

בגיטין נ"ב ב' נחלקו אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק. ומובא המחלוקת גם לעיל ה' א'.
כאן כתב רש"י "טעמא דרבה בכולהו משום גרמא בנזקין הוא ופטור". ומבואר שהדינים כאן תלויים במחלוקת האם גרמא בנזיקין חייב או פטור, והיא מחלוקת אחרת מהמחלוקת אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק. ולרש"י שאין חילוק בין גרמא לגרמי להלכה אנו פוסקים שגרמא בנזיקין חייב משום דינא דגרמי. ובהיזק שאינו ניכר פוסקים שלאו שמיה היזק.

ונראה הביאור בזה שגרמא פירושו שאע"פ שנעשה נזק בחפץ, אם המזיק לא עשה מעשה היזק פטור. וכגון שהיה כלי נופל על כרים וכסתות וקדם וסיקל את הכרים והכסתות, אע"פ שהכלי נשבר ובוודאי ניזק, המזיק לא עשה מעשה היזק ולכן פטור משום גרמא, למי שפוטר על גרמא.
במכה בקורנס על המטבע, ההיזק ניכר, שהרי כל הרואה מכיר שאין בו צורה, רק כיוון שצורה היא דבר שאינו גשמי, לפעול שינוי בדבר שאינו גשמי אינו נחשב עשייה וחסר כאן מעשה ולכן פטור משום גרמא.
וכן אם היה מחרש את העבד על ידי מכה על אזנו לפני שידענו שבהכרח יצאה טיפת דם, היה זה נחשב היזק ניכר כיוון שהוא מתנהג כחרש וכל הרואה רואה עליו שהוא חרש, ורק לא נעשה שינוי גשמי בגופו ולכן אין זה נחשב מעשה, ויהיה דינו כמזיק בגרמא בלא מעשה.
וכן השורף שטר של חבירו ניכר שכעת אינו יכול לגבות את החוב, רק הממון הוא החוב ואל השטר גופו, וכיוון שלא עשה מעשה בעצמות גוף הדבר שניזוק, דהיינו החוב, חסר כאן מעשה והוא מזיק על ידי גרמא.
ובזורק מטבע של חבירו לים שבצלולים פטור, הפטור על גוף המטבע עצמו הוא משום שאומר לו הרי מונח לפניך ואינו אבוד ולא משום גרמא. אבל עדיין צדקו דברי רש"י שרבה משמיענו כאן דין פטור של גרמא, שהרי הניזק אינו חייב לעשות מעשה ולהוציא ממון כדי להציל את המזיק מלהיות מזיק. והניזק יכול לומר איני מביא בר אמוראי וממילא המטבע אבוד כמו בעכורים ושלם לי עליו. והמזיק צריך להביא לו בר אמוראי ולומר לו הנה בר אמוראי לפניך ומעתה אתה יכול לקחת את המטבע ואינו אבוד. ועל ידי שלא מביא לו בר אמוראי בזה עושה את המטבע לאבוד שהניזק לא חייב להביא בר אמוראי ובלא בר אמוראי המטבע אבוד. ורבה מחדש שכיוון שאם יש בר אמוראי המטבע לא אבוד, מה שעושה אותו המזיק לאבוד על ידי שלא מביא בר אמוראי זהו רק גרמא. בין אם נאמר שלא יביא הניזק בר אמוראי ויאבד המטבע המזיק רק עשה גרמא על המטבע, ואם יביא הניזק בר אמוראי המזיק לא ישלם לו דמי הבר אמוראי שהפסיד ממנו אותם רק על ידי גרמא.

היזק שאינו ניכר מבואר בגיטין שם שהוא המטמא תרומה של חבירו, והמדמע פירותיו, והמנסך יינו, והעושה מלאכה במי חטאת והמפגל את הקדשים, וכן מטבע שנפסל [לרב הונא אפילו נפסל בכל העולם ולרב יהודה בנפסל רק במדינה זו].
חפץ מותר וחפץ אסור הם שני גופים שונים ונחשב שגופו השתנה. ואין זה כמו מחיקת צורה ממטבע בקורנס, שמחיקת הצורה אינה שינוי באיסור והיתר והצורה אינה גשמית וכשאין שינוי גשמי אין כאן מעשה ופטור משום גרמא. אבל לשנות גוף מגוף מותר לגוף אסור זה שינוי בעצמות הגוף וכמו שהיה משנה אותו מפרה לחמור, שאיסור אינו רק דבר רוחני השורה על הגוף אלא הוא גדר במהות הגוף עצמו שנעשה חפצא אחר. ולכן לאסור חפץ נחשב שינוי גשמי בגופו ולכן השינוי הזה הוא מעשה מזיק ואין כאן פטור משום גרמא.
והטעם לפטור בהיזק שאינו ניכר הוא טעם מחודש, שאע"פ שיש כאן היזק שהרי שווה פחות, ויש גם מעשה מזיק ששינה את גופו בידיים ואין זה גרמא, עדיין פטור משום שמי שמסתכל לא רואה את הנזק.
הטעם בזה הוא לפי מה שהארכתי לבאר בחידושים סימן א' שדין מזיק תלוי שיהיה לו ציור של מזיק בעיני הרואה והחיבו תלוי בציור. וכמו שבשור שדחף שור אחר לבור לרבי נתן חייב בעל הבור הכל אע"פ שהזיק רק חצי שגם השור שדחף הזיק חצי, שהציור הוא שהשור הניזק בבורו ומשום הציור מתחייב. עיין שם שהארכתי להוכיח כך מכמה מקומות. ובהיזק שאינו ניכר כיוון שבעיני הרואה אין ציור של נזק פטור אע"פ שבאמת עשה מעשה והחפץ ניזק.

בגיטין נ"ג ב נאמר: "מתיב רב פפא [על מי שאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק]: "גזל מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך". ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי? תיובתא".
ומבואר שמי שסובר שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק גם בגזלן ייחשב שינוי לקנות. ולמי שסובר לאו שמיה היזק גם בגזלן הדין שאינו נחשב שינוי לקנות. והיא סברא אחת, שכמו שנזק תלוי בציור שיהיה ניכר לרואה שנעשה כאן נזק, כך גם מה שאמרה תורה והשיב את הגזילה אשר גזל – כעין שגזל, הנדון אם הגזילה היא כעין שגזל או לא כעין שגזל תלוי בציור בעיני הרואה, ואם נראית שהיא אותה גזילה הרי היא כעין שגזל אע"פ שניזוקה ונפחתו דמיה ונשתנה גופה מהיתר לאיסור שזה גוף אחר.

לעיל צ"ו ב' נאמר שמי שגזל זוזים ועשה מהם נסכא קנה בשינוי. ואע"פ שכאן פטר רבה מי שעשה מזוז של חבירו נסכא. ומוכח שטעמו של רבה כאן אינו מדין שינוי שאינו ניכר, שאם כן גם לא היה קונה בשינוי שכמבואר בגיטין מה שהוא היזק שאינו ניכר גם אינו קונה בשינוי. אלא מוכח כדברי רש"י שטעמו של רבה הוא משום גרמא. וניכר היטב שכעת אין בו צורה ושווה פחות והוא בוודאי היזק ניכר. רק כיוון שצורה אינה דבר גשמי אין במחיקתה תורת מעשה להחשב מעשה מזיק ובלא מעשה מזיק גמור הוא גרמא. וכדי שגזלן יקנה בשינוי לא צריך מעשה. וגם בנשתנה מאליו קונה בשינוי. וחסרון הצורה וודאי הוא שינוי גמור בחפץ אע"פ שהצורה אינה דבר גשמי, כיוון שהוא שינוי ניכר וניכר בו שנעשה שווה פחות די בכך להחשב שינוי שקונה.
ולפי זה דברי רבה כאן הם גם לשיטת רב יהודה שפסלתו מלכות הוי כנסדק והוא שינוי לקנות. ודלא כתוספות. שאע"פ שנחשב שינוי לקנות מכל מקום עדיין כיוון שרק מחק צורה שאינה גשמית אין כאן מעשה מזיק והוא רק גרמא.

קניין פירות כקניין הגוף דמי

מתוך תגובה על תלמוד מוסבר בבא קמא ס"ג א':

בבבא בתרא קל"ו ב' נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש, שרבי יוחנן סבר קנין פירות כקניין הגוף דמי, וריש לקיש סבר קניין פירות לאו כקניין הגוף דמי. מחלוקת זו מובאת בכמה מקומות לגבי כמה נדונים, ועיקרה הוא במקום שיש שני שותפים בחפץ, ואופן השותפות הוא שלאחד יש זכויות שנקראות "אכילת פירות", שעיקרן שימוש ושלטון, ולשני יש זכויות שנקראות "גוף", שעיקרן לעניין שהחפץ יישאר שלו לאחר זמן השותפות ובכמה סוגיות כלול בזה גם זכות למכור. כל אחד בעלים על מה שיש לו, אבל בניגוד לשותפות רגילה שכח שניהם שווה, סובר רבי יוחנן שבשותפות כזו בעל זכויות אכילת הפירות הוא בעלים יותר עיקרי מבעל זכויות הגוף ולגבי דינים מסויימים הוא לבדו נחשב הבעלים, וריש לקיש סובר שבעל זכויות הגוף הוא בעלים יותר עיקרי והוא זה שיהיה נחשב כבעלים.
[לדוגמה אני מעתיק מתוך מה שכתבתי על גיטין ע"ז ב': אם ראובן מכר לשמעון גוף עבד לשימוש בלבד לשלושים יום, והשאיר שותפות לעצמו בבעלות על גוף העבד לעניין לעכב על שמעון למכור לאחר ולעניין שיחזור העבד אליו אחרי שלושים. יש בזה מחלוקת בבבא קמא צ' א' לגבי דין יום או יומיים. דין תורה שאם הבעלים הכה את העבד ולא מת תוך יום או יומיים פטור הבעלים על ההריגה. אבל אם מי שאינו בעלים הכה את העבד ומת מחמת המכה אפילו לאחר הרבה ימים חייב המכה על ההריגה. ושואלת הגמרא מי יהיה נחשב בעלים לגבי דין יום או יומיים לגבי העבד, האם ראובן או שמעון. ותולה הגמרא שאלה זו במחלוקת האם "קניין פירות כקניין הגוף דמי" או לא. מחלוקת זו פירושה שלשניהם יש שותפות בגוף העבד. אבל זכויות הבעלות לא מחולקות בשווה. ויש צד שזכויות ראובן מכריעות יותר ומטות את הכף להחשיבו כבעלים לגבי דין יום או יומיים, וזה נקרא קניין פירות לאו כקניין הגוף דמי, ויש צד שזכויות שמעון מכריעות להחשיבו כבעלים וזה נקרא קנין פירות כקניין הגוף דמי].

וכו'.

לתוספת ביאור, קניין פירות אין הכוונה שיש לו רק זכות אכילת פירות, עיין טור ושולחן ערוך חושן משפט רי"ב שקניין ייתכן רק על גוף גשמי של חפץ ולא על זכויות. ולכן אי אפשר לקנות "פירות דקל" אלא רק "דקל לפירותיו". אם קונים "פירות דקל" הכוונה לגוף הפירות עצמם, והם עדיין לא באו לעולם ונחלקו בזה חכמים ורבי מאיר אם אפשר לקנות דבר שלא בא לעולם. ולהלכה שאי אפשר, צריך לקנות "דקל לפירותיו", דהיינו שקונה שותפות בגוף הדקל, והוא שותף בו כמו שותפות רגילה. רק ששותפים רגילים מחלקים ביניהם את הזכויות הנובעות מהבעלות בשווה, וכאן הזכות הנובעת מהבעלות לאכול פירות היא רק של השותף שקנה דקל לפירותיו. והשותף השני יש לו את הזכויות הנובעות מהבעלות לעניין גוף הדקל.
אבל לא רבי מאיר ולא חכמים סוברים שאפשר לקנות רק זכות אכילת פירות בלי לקנות חפץ שיש לו גוף גשמי.
ועל דרך זה הוא כל קנייני "זכויות" כגון זכות השוכר להשתמש וכל כיו"ב, שלעולם אינו קניית זכות מופשטת, אלא כל סוגי קנייני הזכויות לעניין הבעלות עצמה הם שותפות בגוף החפץ, והחילוקים ביניהם הם רק לעניין באיזה אופן יחלקו ביניהם את הזכויות הנובעות מהבעלות.

.

– – –

.

מתלמוד מוסבר בבא קמא פ"ח ב':

אם אדם רוצה למכור ללוקח אכילת פירות בשדהו, או למכור שדהו ולשייר לעצמו אכילת פירות, כמו בסוגייתנו, אי אפשר למכור או לשייר רק זכות אכילת פירות. שאין זה קניין על גוף חפץ אלא רק קניין על הסכמה שיש לו רשות לאכול פירות. וקניין שאינו על גוף חפץ הוא רק קניין דברים ואינו חל, שקניין אינו יכול לחול אלא על גוף חפץ.

כדי שהקניין יוכל לחול, צריך שבעל הזכות על אכילת פירות יקנה שותפות בגוף השדה. אחרי שלשניהם יש בעלות על גוף החפץ, ועל ידי זה קניין של כל אחד מהם יכול לחול ואינו קניין דברים אלא קניין על חפץ, מעתה את הזכויות הנובעות מכח הבעלות ומימושה הם יכולים להתנות ביניהם כחפצם איזו זכות תהיה לאיזה שותף. ואז יכולים להתנות שלשותף אחד אין שום זכות בשדה מלבד אכילת פירות, ולשותף השני יש את זכות הבעלות על השדה לתמיד אחרי סוף הזמן הקצוב לשותף השני לאכול פירות [על פי רוב קניין אכילת פירות הוא מוגבל בזמן, שאם לא כן כיוון שהוא לבדו אוכל את כל הפירות לתמיד אין טעם להותיר שותפות לשני שאין בשותפותו שום זכות ואינה שווה מאומה].

בשותפים סתם, מן הסתם זכויות מימוש הבעלות כולן בשווה, ולכל עניין נדון בו כחפץ של שותפים. אמנם אם חילקו את הזכויות שאחד אוכל את כל הפירות לזמן קצוב והשני זוכה בכל אחרי תום הזמן, מאחר שכבר התנו שאין זכותם שווה, מעתה לגבי עניינים שלא התנו בפירוש ביניהם למי יש זכות למממש את הבעלות, אין לנו לדון בסתמא שזכותם שווה. ובזה רבי יוחנן סובר שהבעלים העיקרי הוא בעל קניין הפירות כיוון שכעת כל אכילת פירות הקרקע היא רק שלו. וריש לקיש סובר שהעיקרי הוא בעל הזכויות שנקראות גוף, שזכויותיו הן לתמיד ולא רק לזמן מוגבל. וזה נוגע לא רק למכירה אלא גם לדינים אחרים וכגון מי עיקר הבעלים לעניין מקרא ביכורים מפירות אילן שיש לו בו קניין פירות או לעניין דין יום או יומיים אם הרג את העבד שיש לו בו קניין פירות ועוד כיו"ב.

 

כשנתן האב לבן זכות גוף בקרקע והשאיר לעצמו זכות אכילת פירות, תנאי השותפות נתפרש לגבי אכילת פירות וזמנה, אבל לא נתפרש לגבי למי יש כח למכור בזמן שהאב חי.

ובזה רבי יוחנן סובר שכיוון שקניין פירות כקניין הגוף דמי אין לבן כח למכור. ואם הבן חי אחרי מות האב מה שעשה קניין בחיי האב חל רק כעת אחרי מות האב כשהבן זוכה גם באכילת פירות ונעשה בעלים גמור, ואז זוכה הלוקח. אבל אם מת הבן לפני האב מכירתו אינה כלום שאין לו כח למכור כיוון שהבעלים העיקרי הוא האב בעל הקניין פירות, ולכן אחרי מות האב לא זוכה הלוקח [ומה שהאב הקנה לבן בחייו קניין גוף לא מועיל שכעת יירשו מכח זה יורשי הבן, כיוון שמכירת הבן אע"פ שאין בה כח להקנות ללוקח, מכל מקום יש בה כח להוציא מרשותו מה שזכה וכשמוכר הבן נעשה הכל של האב שנסתלק הבן ואחרי מות האב זוכים יורשי האב].

וריש לקיש סובר שקניין פירות אינו גורם שהשותף שיש לו זכות זו הוא הבעלים העיקרי, ולכן מועילה מכירת הבן באותה שעה שנעשית. ואם מת הבן בחיי האב, אחרי שמת האב זוכה הלוקח, כיוון שבשעת מכירת הבן זכה הלוקח בכל מה שיש לבן.

מה שכשמת האב לא יורשים שאר בניו את זכות אכילת הפירות שיש לו בשדה זהו כיוון שזכותו היתה מראש מוגבלת לזמן קצוב ובמותו תם הזמן, וחלקו בגוף השדה כבר אין מכוחו שום זכות של בעלות. ואפשר שכיוון שכבר אינו שווה פרוטה הוא אינו שלו כלל, או שנשאר שלו ויורשים אותו שאר בניו ואין בזה נפקא מינה שאין מכח זה שום זכות בנכסים.

.

ועוד ממה שנכתב שם:

כתב בשיטה מקובצת:

"וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל, וזה לשונו: הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מותו האב אוכל פירות עד שימות. וכן נראה לומר שיש לו לעשות מהן צרכי קבורתו, לא כל הימנו להפיל עצמו על הצבור אם נתן לו כל נכסיו. עד כאן".

 

הנה אם לפני מותו נתן האב את כל נכסיו במתנה גמורה לאחר גוף ופירות ולא הותיר לעצמו מאומה, ואחר כך מת, פשוט שלא מוציאים ממקבל המתנה דמי קבורה אלא קוברים אותו משל ציבור כמי שאין לו נכסים.

אמנם כאן האב שיש לו זכות אכילת פירות זהו משום שיש לו קניין בגוף לעניין פירות, דהיינו שיש לו בעלות כשותף על גוף הנכסים, רק ההסכמה בין השותפים על זכויות השימוש בנכסים היא שלאב יש אכילת פירות בלבד בזמן שהוא חי. וזו כמו הסכמה בין שניים שנו שדה בשותפות שזה יניח בה שוורים וחבירו לא יניח שם פירות וכל כיו"ב. ועל זה אמר הר"מ מסרקסטה שמכיוון שבמותו יש לו נכסים, דהיינו חלקו בשותפות השדה, ורק הסכים עם בנו שכל השימושים לבנו מלבד מה שהוא אוכל פירות בחייו, אין הציבור משועבדים להסכמתו זו שמכח זה יקברוהו משל ציבור, כיוון שסוף סוף יש לו שותפות בשדה אומרים הציבור שיקחו מחלקו שיש לו בשדה לצרכי קבורה.

 

 

 

עדים זוממים – האם נאמנותם היא חידוש או סברא

בבא קמא ע"ב ב':

איתמר [נאמר], עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל. [העיד בניסן והוזם על עדות זו באייר כל העדיות שהעיד בינתים פסולות דמשעה שהעיד עדות זו נפסל. רש"י] רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל [משהוזם. רש"י]

אביי אמר למפרע הוא נפסל, מההוא שעתא דאסהיד [מאותו זמן שהעיד] הוה ליה רשע והתורה אמרה: (שמות כג, א) "אל תשת רשע עד" [אל תשת ידך עם רשע. רש"י].

רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל, עד זומם חידוש הוא, דהא תרי ותרי נינהו [שניים ושניים הם] מאי חזית דציית להני ציית להני [מה ראית ששמעת לאלה, שמע לאלה], הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך.

.

כשבאים עדים ומכחישים את דברי הראשונים ואומרים לא כך היה, הראשונים לא נאמנים יותר מהאחרונים והאחרונים לא נאמנים יותר מהראשונים ושתי העדויות נאמנות בתורת וודאי ודנים בהן כמו דין ספק.

אם האחרונים לא מכחישים את המעשה עליו העידו הראשונים אלא רק מעידים שהראשונים לא יכלו לראות את המעשה כיוון שהיו עימם במקום אחר, אז חידשה התורה להאמין לראשונים. וכיוון שמסברא אין לחלק בין הכחשה להזמה, הרי מה שנאמנים עדי הזמה הוא חידוש שאין בו הבנה והוא כגזירת הכתוב בלא טעם ולכן אין לנו אלא חידושו, ואע"פ שאם מאמינים לעדים המזימים אנו יודעים שהראשונים שיקרו כשהעידו, והרי הם בהכרח עדים פסולים על כל מה שהעידו משעת העדות שהוזמה ועד היום, מכל מקום כיוון שהיא גזירה בלא טעם אין אנו הולכים אחר הוראת השכל בזה ופוסלים אותם רק משעה שהוזמו.

מפשטות הסוגיא משמע שאביי לא חולק על כך שעדים זוממים הוא חידוש, אלא רק סבור שאע"פ שהוא חידוש, מכל מקום החידוש הוא להאמין למזימים, ואחרי שהאמנו להם, בעל כרחנו אנו צריכים לפסלם למפרע מאותה שעה שהעידו שקר. שאם אביי היה חולק על כך שעדים זוממים הוא חידוש היה לגמרא לומר זאת.

וכן מוכח מהרמב"ם פרק י"ח מהלכות עדות הלכה ג' שכתב: "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על העדים הראשונים גזירת הכתוב הוא, אפילו היו העדים הראשונים מאה ובאו שנים והזימום ואמרו להם אנו מעידים שאתם המאה כולכם עמנו הייתם ביום פלוני במקום פלוני הרי אלו נענשין על פיהם, שהשנים כמאה ומאה כשנים". והרי הלכה כאביי ומוכח שגם לאביי הוא חידוש, וכן כתב הכסף משנה שם.

אמנם הטור בחושן משפט ל"ח כתב: "ומה יש בין הכחשה להזמה? הכחשה אינה בגוף העדים אלא שמכחישין אותן שאלו אומרים פלוני לוה מפלוני ואלו אומרים יודעין אנו שלא לוה כי היינו אצלו כל היום וראינו שלא לוה, והזמה בגוף העדים שאומר באותו שעה שאתם אומרים שלוה הייתם עמנו.

ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאלו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך".

ולדבריו זו המחלוקת בסוגייתנו, שלדעת רבא אין סברא להאמין לאחרונים יותר גם בהזמה, ולדעת אביי יש סברא שנאמין למזימים, כיוון שאין עדותם בסתירה לעדות הראשונים.

ודברי הטור לא זכיתי להבינם, שבוודאי בכלל עדות העדים הראשונים הוא גם שהיו שם באותה שעה וראו את המעשה ושעדותם אמת והם עצמם עדי אמת. ולא מובן כלל לומר שעל זה אינם נאמנים להעיד ואין לזה דין עדות, שהרי אם אינם יכולים להעיד על זה ממילא אי אפשר להאמין להם גם ללא שהוזמו, ובעל כרחך כך הוא דין דין עדות שגם על זה יש לדבריהם דין עדות ונאמנות, וממילא אין מקום מסברא להאמין למזימים על זה יותר מאשר לראשונים, וצריך לי עיון גדול.

ושוב ראיתי שכעין זה כתב בנתיבות המשפט סימן ל"ח סעיף קטן ב':

"עיין ש"ך סעיף קטן שהשיב על הריב"ש [סימן רס"ו], וחילק בין הזמה שלא בפניהם שאינן נפסלין [כיוון שאינו בפניהם אין דין הזמה, וגם אינם נאמנים האחרונים לתת לראשונים דין עדים פסולים משום שהם רשעים שהעידו שקר], ובפסלינהו בגזלנותא דנפסלין שמעידין על גופן של עדים [אם האחרונים מעידים על העדים הראשונים שראו אותם גוזלים, נאמנים להעיד שהם רשעים ופסולים לעדות]. והוא מחוסר הבנה לכאורה, דהא בהזמה גם כן פוסל גופן של עדות, דמה לי אם אמרו שגזלו או שאמרו שהעידו שקר.

ונראה בכונתו, דדעת הש"ך דהזמה לא נקרא מעידין על גופן של עדות, דהא בסנהדרין דף כ"ז א' גבי פלוגתא דאביי ורבא בעד זומם אי למפרע הוא נפסל, ורבא סבירא ליה דמכאן ולהבא הוא נפסל, ואמר הטעם דעד זומם חידוש הוא, וקאמר התם דאיכא בינייהו דפסלינהו בגזלנותא וכו'. אלמא דלפסול בגזלנותא לאו חידוש הוא, ועל כרחך הטעם, משום דמעידין על גופן של עדים לפסול אותן, מה שאין כן הזמה מיקרי חידוש, ואי לאו דחידש רחמנא לא הוי נקרא מעידין על גופן של עדים ולא היינו מהימנינן לאחרונים טפי מהראשונים.

ועל כרחך הטעם, דאף שאומרים בהזמה שהעידו שקר, הא כמו כן כשמכחישין ואומרים המלוה או הלוה עמנו היה, גם כן אומרים שהעידו שקר, ומכל מקום לא מהימני האחרונים טפי [יותר] מהראשונים, מטעם כיון דעיקר הגדתן הוא נגד המלוה, ואי לאו חידושא הזמה דומה להכחשה. אלמא דהזמה לא מיקרי כל כך הגדה על גופן של עדים כמו פסלינהו בגזלנותא".

.

ונראה לעניות דעתי קושיא על דברי הטור מהגמרא לקמן ע"ד ב':

אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא [אף אנחנו גם שנינו, במשנה לעיל ע"ב ב', שהכחשה תחילת הזמה היא וכרבא]: "גנב על פי שנים וטבח ומכר על פיהם, ונמצאו זוממין משלמין לו את הכל".

מאי לאו דהעידו על הגניבה [שגנב באחד בשבת. רש"י] וחזרו והעידו על הטביחה [וחזרו והעידו שטבח בשני בשבת. רש"י], והוזמו על הגניבה [והוזמו על יום ראשון בשלישי בשבת. רש"י] וחזרו והוזמו על הטביחה [וחזרו והוזמו ברביעי בשבת על יום שני. רש"י], והא כיון שהוזמו על הגניבה לגבי טביחה הוה להו מוכחשין [ביום שלישי אחרי שהוזמו על הגניבה הם מוכחשים על הטביחה, שאם אין גניבה אין טביחה] וקתני משלמין לו את הכל [וקתני משלמין ד' וה' ואע"ג דמשלישי בשבת היו מוכחשים על הטביחה דכיון דלא גנב לא טבח. רש"י], ואי סלקא דעתך הכחשה לאו תחילת הזמה היא אטביחה אמאי משלמין, אלא לאו שמע מינה הכחשה תחילת הזמה היא?

אמרי הכא [כאן] במאי עסקינן כגון שהוזמו על הטביחה תחילה [ונתחייבו בתשלומי שלשה ועדיין עדות גניבה קיימת וכשהוזמו ונתחייבו בכפל הרי חמשה. רש"י].

ואם כדברי הטור הרי לאביי אנו מאמינים לעדים המזימים מסברא על הגניבה, ואם כן אנו גם מאמינים להם על הטביחה, שאם אין גניבה אין טביחה, וממילא אם הזימו על הגניבה הזימו באותה עדות גם על הטביחה, ואין הטביחה נחשבת הכחשה. ואין צורך כלל לומר שהזימו שוב על הטביחה.

ובתחילה מפרש את הגמרא להוכיח כרבא, ולרבא מה שהמזימים נאמנים הוא חידוש, והחידוש הוא דווקא בעדות על הגניבה, ואע"פ שאין טביחה בלי גניבה אין לנו בו אלא חידושו ורק על הגניבה היא הזמה ועל הטביחה אינה אלא הכחשה.

אבל להטור קשה שהיה לגמרא לתרץ שלפי אביי הטביחה היא גם הזמה ולא הכחשה, ולא היתה צריכה להעמיד כגון שהוזמו תחילה על הטביחה. וגם על המשנה היה קשה שמשמע שצריך הזמה בפני עצמה על הטביחה.

וכל זה לפי דברי התוספות לקמן ע"ג א' דיבור המתחיל "שהעידו", יעויין שם, שביארו שבגמרא לקמן ע"ד ב' לא חש לכך שלאביי נפסלים למפרע.

חצר משם יד או משום שליחות (ביאור קצר)

גיטין ע"ז ב':

"והיא בתוך ביתה". [הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה הרי זו מגורשת]

אמר עולא והוא שעומדת בצד ביתה ובצד חצרה.

ר' אושעיא אמר אפילו היא בטבריא וחצרה בציפורי, היא בציפורי וחצרה בטבריא מגורשת.

והא "היא בתוך ביתה ובתוך חצרה קתני"? הכי קאמר [כך אמר]: והיא כמי שבתוך ביתה והיא כמי שבתוך חצרה [ואע"פ שהיא בטבריא. רש"י: כמי שבתוך ביתה. כאילו היא בתוך ביתה. ומאי היא? דבעינן דתיהוי חצרה משתמרת לדעתה, כלומר על פיה ועל צוויה [שזה מחשיב אותה כעומדת בתוכה], לאפוקי [להוציא] הא דאמרינן בפרקין לקמן (דף ע"ח א') נתן גט ביד עבדה ניעור אינו גט דהויא לה חצר המשתמרת שלא לדעתה שהוא משמר עצמו מדעתו. רש"י] דכיון דחצר משתמרת לדעתה היא מתגרשת.

לימא [לומר. והוא לשון שאלה] בהא קמיפלגי [בזה חולקים] דמר סבר חצר משום ידה אתרבאי [נתרבה. בדרשה "ונתן" מכל מקום. רש"י: הלכך סמוכה לה בעינן דומיא דידה] ומר סבר חצר משום שליחות אתרבאי [ומועיל בריחוק מקום כמו שליח]?

לא. דכולי עלמא [שכל הדעות] חצר משום ידה איתרבאי. מר [עולא] סבר כידה, מה ידה בסמוכה אף חצרה בסמוכה, ואידך [והאחר. ר' אושעיא] אי [אם] מה ידה בדבוקה אף חצרה בדבוקה [הרי אי אפשר לדמות לידה לגמרי להצריך חצר דבוקה לגופה כמו ידה]? אלא כידה מה ידה משתמרת לדעתה אף חצרה המשתמרת לדעתה, לאפוקי חצר המשתמרת שלא לדעתה.

.

לבאר עניין חצר אם משום ידה התרבה או משום שליחות, הנה בהקדם, מה שאדם עושה מעשה הגדר בזה הוא שרצונו ודעתו יוצאים לפועל בעולם הגשמי. ואם שובר כד בידו ממש, או שזורק בו אבן, אין שום חילוק לגבי אם נחשב שהוא עשה, שבשניהם היתה הוצאה אל הפועל של רצונו ודעתו. ואין נפקא מינה אם האבן אינה גופו ואינה מחוברת לגופו וחלף זמן בין הזריקה לשבירה. שלגבי שיהיה מעשה שלו לא אכפת לנו גופו. אלא רק שתהיה יציאה אל הפועל הגשמי מכח מחשבתו ורצונו.

לכן אם השליח מבטל דעתו, ואינו מפעיל את גופו מכח דעת עצמו, אלא מבטל דעתו לגבי המשלח ופועל מכח דעת המשלח, לא אכפת לנו שאין זה גופו של המשלח והוא כמו אבן שזרק המשלח שפועלת מכח דעת המשלח אע"פ שאינה גופו, וממש כך הוא השליח שפועל מכח דעת המשלח כמו אבן נזרקת ולא אכפת לנו שאינו גופו.

אי אפשר לעשות שליח להניח תפילין במקומו, או לקים מצוות עונג שבת במקומו, או מצוות עונה במקומו וכל כיו"ב. הטעם הוא שלזה לא די שיהיה מעשה שלו, אלא צריך שיהיה מציאות גופו. וזה תלוי במציאות שמה שגופו רק הוא גופו. שמעשה הנחת התפילין אפשר על ידי שליח, אבל "ידך" ו"בין עיניך" זהו מציאות גופו, וגוף השליח אינו גופו כמו שאבן שזורק אינה גופו.

הנה אבן שזורק ושובר כד, אפשר לומר שחיובו על האבן הוא משום שליחות. שהאבן הוציאה מחשבתו אל הפועל ולכן מעשה האבן הוא מעשה שלו אע"פ שאין האבן גופו. שזה פירוש "שליחות" שמעשה שנעשה על ידי דבר שאינו גופו מתייחס אליו להיות מעשהו כמו מעשה שעשה בגופו. ולא אמרו כן רק משום שזה פשוט ואין צד אחר.

אם נאמר שקבלת גט שאמרה תורה הפירוש הוא מעשה של קבלת גט, הרי כמו שידה מוציאה אל הפועל את רצונה ועושה מעשה של לקבל הגט, כך גם חצירה עושה עבורה את המעשה של לקבל ולשמור את הגט, וכמו שאבן עושה עבור הזורק את מעשה שבירת הכד, ומכח זה מתייחסת קבלת החצר להיות כקבלה שלה. וזהו חצר משום שליחות אתרבאי, ולפי זה אין סברא להצריך שתעמוד ליד החצר. שייחוס מעשה החצר אליה הוא מכח שהחצר מוציאה לפועל את רצונה ולא אכפת לנו היכן היא עומדת. וכמו שזורק האבן לא אכפת לנו היכן הוא עומד כדי לייחס את שבירת הכד אליו. והדרשה חצר דומיא דיד תתפרש רק לעניין משתמרת לדעתה.

הצד של חצרה משום ידה, פירושו שהגט צריך להתקבל בגוף ידה כמו שתפילין צריכים להיות מונחים על גוף ידו. ולא די במעשה קבלה אלא צריך מציאות של קבלת הגט בגופה. ובזה צריך גוף ממש בלי חציצה, ואי אפשר על ידי דבר שאינו גופו. וכמו שאינו יכול להניח תפילין על חפץ שעושה רצונו או איש שהוא שלוחו.

והתורה חידשה שחצר נחשבת למציאות גוף שלה לעניין זה. ודומה למה שבקטנה יד אביה נחשבת יד שלה, ולא משום שליחות אלא כך חידשה התורה שיד אביה יש לה דין של יד שלה, וכמו כן חידשה התורה שחצרה נידונית כאילו היתה ידה.

ולפי זה יש מקום לפרש שהדרשה דומיא דידה מצריכה שתעמוד בצד חצרה כי רק באופן זה נתנה לה התורה דין יד שלה. אם כי כמובן זהו רק צד ואפשר גם שתהיה נדונית כידה אף באינה עומדת בצדה כמו יד אביה.

אחר כך הראו לי לשון הירושלמי גיטין פר קא' דף מ"ג וזה לשונו: "נתן לה את גיטה ואחר כך אמרה תזכה לי חצירי שבעכו אמר ר' חיננא נעשית כמי שהיתה ידה ארוכה אילו מי שהיתה ידה ארוכה והושיטה את ידה ונטלתו שמא אינו צריך לומר בפני נכתב ונחתם אמר ר' אבא מאן אמרה דלא".

יש להאריך בביאור הדברים ואין כאן המקום ורק הבאתיו שמבאר הסברא של חצרה משום ידה שהוא כמו יד ארוכה.

ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף

ביאור הצדדים אם ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף או רק לבסוף.

יש לעיין, אם השוחט את הקודש חושב מחשבה הפוסלת את השחיטה וכגון מחשבת שלא לשמה, אם הוא חושב כשהוא עדיין בתחילת השחיטה, כיצד ייתכן לומר שלמה שהוא עושה כעת יש שם שחיטה להיפסל על ידי מחשבתו, הרי כעת פעולתו היא להעמיק את החתך מחיתוך רבע סימן לחיתוך שליש סימן, ועוד לא התחיל כלל את חיתוך הסימן השני [בבהמה צריך שישחוט רוב שני סימנים, דהיינו רוב עובי קנה וושט], וחיתוך כזה אינו שחיטה כלל.
והרי אם יחדל כעת מלשחוט לא יהיה על מה שעשה עד עתה שם של מקצת שחיטה ולא יהיה לבהמה דין מקצת שחוטה, אלא יהיה הדין שלא עשה מאומה. ואם פעולה זו אינה מאומה מבחינת שחיטה כיצד ייתכן שאם בזמן שעושה אותה חושב מחשבה שפוסלת את השחיטה פוסל.
אם נאמר כהצד שאינה לשחיטה אלא לבסוף, ורק לחיתוך באותו רגע שגומר את רוב שחיטת שני הסימנים יש שם שחיטה, עדיין קשה. שאם אמרנו שכל מה שעשה עד עתה אינו שחיטה, ולכן באמת אם חשב אז מחשבת פסול לא פסל, הרי אם נקח מכאן את כל מה שעשה עד הרגע של גמר השחיטה, הרי כעת אינו חותך רוב סימנים.
אם נאמר שאין שם שחיטה לכל מה שחתך עד שהגיע לחוט השערה ממקום שבו החיתוך הוא רוב סימן, הרי גם מה שמעמיק כחצי עובי חוט השערה הלאה אינו נקרא שחיטה, וכן מה שמעמיק עוד עד רבע עובי שערה ממקום שבו נעשה רוב, וכן הלאה, ונמצא שחיתוך הרוב עצמו אין כאן מעשה שאפשר לעמוד עליו כלל.
גם אם כל מה שעשה לפני שהגיע למקום רוב אינו נקרא שחיטה כלל, אם כן הוא מטריף את הבהמה וכשהגיע למקום רוב לשחוט היא כבר טריפה. אלא מוכרח שגם מי שסובר אינה לשחיטה אלא לבסוף מודה שמתחילת שחיטה יש לה שם שחיטה, רק סובר שלא די בזה להחשב שחיטה כדי לפסול במחשבה עד שיחשוב בזמן גמר שחיטה.

כתבו בתוספות בבא קמא ע"א ב': " כיון דנתקלקלה בשחיטה לבסוף, איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא לאו שחיטה היא כלל. ואותו קלקול מפרש רבינו תם דלאו דוקא נתקלקלה בגוף השחיטה כגון נוחר ומעקר, אלא אפילו נתקלקלה על ידי מלאכה שעשה בשעת שחיטה וכו', אלמא משמע התם דאפילו למאן דאמר ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף כשאירע פסול באמצע אין תחילת השחיטה שחיטה".
מבואר מדבריהם ששייך בזה עניין ברירה, שמה שעושה בתחילת שחיטה בזמן שעושה אותו אינו מבורר אם הוא שחיטה או לא, ורק אחרי שנגמרת השחיטה הוא מתברר למפרע שהוא שחיטה. ואם לא הגיעה השחיטה לגמר מתברר למפרע שאינו שחיטה [ועיין ביאור עניין ברירה באריכות בחלק החידושים].

אמנם וודאי אין זה שייך למחלוקת אם אין ברירה או יש ברירה. ובבבא קמא ס"ט ב' נאמר שרבי יוחנן סובר אין ברירה באחים שחלקו, וכאן הוא סובר ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף.
באחים שחלקו מדובר שהקרקע ששייכת לראובן קיימת בתוך שדה השותפות באותן שאינו מבורר. והמחלוקת אם יש ברירה או אין ברירה היא האם היא יכולה לעבור להיות קיימת באופן מבורר. דהיינו אם הסכימו בחלוקה שחלקו של ראובן הוא צד דרם של השדה,  כעת אומרים שאותה קרקע עצמה שהיתה שייכת לראובן ומקומה היה לא מבורר בתוך כל השדה, היא היא הקרקע שכעת נמצאת מבוררת כולה בצד דרום ואין צריך קניין כיוון שהיא אותה קרקע עצמה של ראובן שהיתה מקודם לא מבוררת.
וכן המפריש תרומה ומקומה אינו מבורר היכן הוא בנאד, אחרי שהרים אותה לכלי אחר, אומרים שהתרומה שכעת היא בכלי, היא היא אותה תרומה עצמה שהיתה מקודם לא מבוררת בתוך כל הנאד.
ודווקא על זה חולק מי שסובר אין ברירה, שנואמר שאותה קרקע עצמה שקודם לא היתה כולה בצד דרום אלא בשווה בכל השדה, עכשיו היא עצמה רק בצד דרום ונסתלקה מצד צפון ונחשב שמעולם לא היתה בו [ועיין מה שביארתי בחלק החידושים בדעת מי שסובר יש ברירה כיצד ייתכן דבר זה].

אמנם בשחיטה אין כאן שינוי ממציאות באופן שאינו מבורר למציאות מבוררת כמו בשדה ויין, אלא המציאות היא אחת ששוחט את הבהמה והברירה אינה על המציאות אלא רק על הדין, שמה ששוחט אינו מבורר איזה דין יש לו ולפי הסוף מתברר אם יש לו דין מעשה שחיטה או לא. ובאופן כזה אין מי שחולק שאומרים ברירה.

ולפי זה באמת באותו זמן שעושה רק תחילת שחיטה אין למעשה שם שחיטה, ואז אינו נפסל במחשבתו שלא לשמה. ובאמת אינו יכול להיות שחיטה לפני שנגמרה וכמו שכתבתי שאם יחדל מלשחוט בוודאי אין זה שחיטה מה שעשה עד כאן.
וכשגומר את השחיטה, כעת לא רק נקודת הזמן שבין אמצע סימן לרוב סימן היא מעשה השחיטה, אלא כעת נעשה שיש לפנינו מעשה שהוא שחיטה מתחילתו, ונעשה עכשיו למפרע על הכל דין שחיטה. ועכשיו שנעשה על ההתחלה למפרע דין שחיטה, הרי עכשיו אינו חושב שלא לשמה. ולפני כן כשחשב שלא לשמה עדיין לא נעשה על החיתוך שם שחיטה. אמנם נראה שמכח זה לא ייתכן לומר שאינה לשחיטה אלא לבסוף שרק מה שחושב בסוף שחיטה קובע את דינה, כיוון שמה שנעשה על הכל למפרע דין שחיטה זהו דין שנעשה כעת על הזמן הקודם, וכעת אנו יודעים שהזמן שהיה מקודם היתה זו שחיטה ואז הרי חשב מחשבת פסול. שכך הוא תמיד עניין ברירה.
ונראה שהמחלוקת היא שמי שסובר שישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף זהו כמו שביארתי שכעת יודעים על הזמן שמקודם שמה שעשה אז יש לו שם שחיטה וממילא אם חשב אז מחשבת פסול נפסל.
ומי שסובר אינה לשחיטה אלא לבסוף זהו משום שהסוף הוא היסוד והשורש לשם שחיטה של כל המעשה, שמחמת הסוף מקבל כל המעשה למפרע שם שחיטה, ומקבל שם שחיטה רק מכח שסופו נגמר להיות שחיטה ולא מכח מה שהוא בפני עצמו, וכיוון שהסוף הוא מה שקובע על כל המעשה את שמו וצורתו, רק במה שחשב בסוף יש לקבוע את דין השחיטה

הכחשה תחילת הזמה היא

בבא קמא ע"ג ב':

אמר רבא עדים שהוכחשו [שנים אומרים הרג ושנים אומרים לא הרג. רש"י] ולבסוף הוזמו [שבאת כת שלישית ואמרה עמנו הייתם. רש"י] נהרגין, דהכחשה תחילת הזמה היא אלא שלא נגמרה. [וכשנגמר הדין על פיהם קודם שהוכחשו אמרה רבא, שאם לא נגמר הדין עדיין אפילו הוזמו מתחילה אין נהרגין שאין העדים זוממין נהרגין עד שיגמר הדין, והכי מיתוקמא בסיפא דשמעתין כגון דאתו בי תרי ואמרי הכי ופסקנוה לדינא אפומייהו [כגון שבאו שניים ואמרו כך ופסקנו לדין על פיהם. ואחר כך הוכחשו על ידי שניים שבאו ואמרו לא הרג, ואחר כך הוזמו על ידי שניים נוספים שבאו ואמרו עמנו הייתם באותו זמן במקום אחר]. רש"י]

.

אם העידו שהרג והוזמו חייבים מיתה שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. הכחשה היא שבאים עדים נוספים ואומרים לא הרג. העדים האחרונים אינם נאמנים יותר מהראשונים שאומרים הרג, ואין אחת העדויות פוסלת ומבטלת את השנייה אלא שתיהן קיימות. שרק בעדים שאינם מכחישים את גוף המעשה אלא מעידים עמנו הייתם באותה שעה חידשה התורה להאמין למזימים. אבל במכחישים לא חידשה תורה להאמין לאחרונים יותר מלראשונים וגם לא לראשונים יותר מלאחרונים ושתי העדויות קיימות.

כמובן שאין ממיתים אותו אחרי שהוכחשה העדות שאי אפשר להמיתו מספק. מכיוון שאחרי ההכחשה העדות שהרג שוב אין בה כח לפעול שיומת, מעתה יש לומר שאם אחר כך יבואו עדים נוספים ויזימו, לא נהרוג את העדים הזוממים. "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" פירושו שאת כח הפעולה של עדותם אנו הופכים לפעול עליהם [עיין בתלמוד מוסבר על גיטין ע"ח ב' שנתבאר שעדות היא כח פעולה ולא בירור על מציאות]. אחרי שהוכחשה העדות אע"פ שלא נפסלה מכל מקום כבר אין בה כח פעולה, ולכן אי אפשר להפוך את כוחה לפעול על העדים הזוממים לחייבם מיתה.

רבא מחדש שאעפ"כ מחייבים אותם מיתה [לקמן אביי חולק עליו]. טעמו הוא משום שלא רואים כאן שני שלבים נפרדים, שמקודם ניטל כח העדות לפעול על ידי ההכחשה ואחר כך הוזמה. שלסברתו אע"פ שהמכחישים אינם נאמנים יותר מהראשונים, מכל מקום הם נאמנים לא פחות מהראשונים וממילא הם מעמידים סתירה לעדותם וצד ספק שהיא שקר. וההזמה עניינה היא שהעדות נודעה כעדות שקר ונסתרה. ואם כן ההזמה היא המשך לאותה סתירת העדות ולא דבר חדש, שקודם נסתפקנו שהיא שקר וכעת על ידי ההזמה נודע שהיא שקר, ומה שהיא שקר זה המחייב להפוך נגדם את כח העדות שהעידו מתחילה שאז היה בה כח. ואם כן ההכחשה היא התחלת הידיעה שהעדות הראשונה שהיה בה כח היא שקר, על ידי שנעשתה ספק, וההזמה גומרת את הידיעה שהיא שקר והכל המשך עניין אחד ולכן חייבים.

הטעם שאביי חולק על זה נראה שהנה כשיש רק הכחשה, דין התורה הוא להאמין גם לראשונים וגם למכחישים. וכל כת נאמנת מצד עצמה בלי ספק. והטעם שאינו מוצא להורג אינו משום שיש ספק בנאמנות הראשונים אלא מפני שיש עדות שהוא זכאי ואי אפשר להמיתו במקום שיש עדות שלא הרג.

ובאמת כשיש תרי ותרי, כלומר שניים אומרים כך ושניים להיפך, מדאורייתא לא הולכים אחר חזקה כמו בשאר ספיקות, כיוון שאין כאן דין ספק אלא הוא דין וודאי כדברי אלה ווודאי כדברי אלה. ועיין עוד בזה בגיטין שם. וזה דבר שאין השכל יכול להשיג כיצד ייתכן ששתיהן נאמנות בתורת וודאי ולא בתורת ספק אע"פ שהן סותרות.

ולרבא אנו יכולים להשיג רק שיש כאן ספק בעדות הראשונים ולכן הכחשה היא תחילת הזמה. ולאביי כיוון שאין כאן ספק אין ההכחשה נחשבת תחילת הזמה, אלא שלילת הכח על ידי ההכחשה היא רק משום שיש כאן עדות השניים ולא משום שיש כאן ספק סתירה על עדות הראשונים. וההזמה היא נאמנות של המזימים ובירור שהראשונים שיקרו והיא עניין חדש. וכיוון שלפני ההזמה כבר לא היה כח בעדות לפעול חיוב מיתה משום עדות המכחישים אין כאן כח עדות שאפשר להפכו על עדי השקר ואינם נהרגים.

לשון המאירי כאן:

"עדות שהוכחשה ואחר כך הוזמה, משלמין העדים או נהרגים על פי ההזמה, ואין אומרים שבשעת ההזמה כבר הוכחשה העדות ובטלה ואין הזמה חלה עליה. שהכחשה תחלת הזמה היא, אלא שלא נגמרה, וכולה הזמה אריכתא היא.

מעתה העידו שבאחד בניסן הרג פלוני את הנפש ובאו שנים ואמרו ההורג או הנהרג או הלוה או המלוה עמנו היה, שזו היא הכחשה [כיוון שלא אמרו על העדים עמנו הייתם אלא רק על ההורג או הנהרג], ובטלה העדות, ואח"כ באו שנים והזימו את העדים בעצמם לומר שבמקום פלוני עמהם היו, אף על פי שבאותה שעה כבר בטלה העדות, משלמין או נהרגין.

ובלבד בשכבר נגמר הדין על פיהם [כלומר שנפסק הדין על ידי הבית דין. אבל עדיין לא הרגוהו] שאין הזמה אלא בשנגמר הדין על פי העדים כמו שיתבאר במקומו".

תוך כדי דיבור כדיבור דמי

דיבור שפועל חלות של דין, הוא מעשה אחד שבהכרח נפרש על פני זמן. כשאומר "הרי זו תמורת עולה", לא אמירת סוף הה"א האחרונה פועלת שתחול קדושה על הבהמה אלא כל הדיבור. דין שחל, הוא חל ברגע אחד ולא מתהווה בהתמשכות על פני זמן. למעשה הדין חל רק בסוף הדיבור מייד כשנשלם, אבל אי אפשר לומר שבאמת הזמן בו חל הדין הוא הזמן של סוף הדיבור, כיוון שבסוף הדיבור לא אז קרה המעשה שפועל את חלות הדין שהרי אמירת סוף הה"א האחרונה לא היא המעשה שפעל את חלות הדין אלא כל הדיבור פעל וגם מה שנאמר בתחילה, וכיוון שהמעשה הפועל את הדין נמשך על פני זמן לכאורה הכרח לומר שחלות הדין נפעלה בהתמשכות על פני אותו זמן, וזה כאמור אי אפשר כיוון שחלות הדין חלה בלי התמשכות זמן.

בעולם הצורות אין זמן שמתמשך כמו בעולם החומר. לכן דין חל בלא התמשכות של זמן כי דין הוא דבר שמציאותו היא בעולם הצורות.

מבחינת הזמן יש סתירה בין המעשה הגורם לחלות הדין שהוא מעשה גשמי ונעשה בהתמשכות זמן, לבין הדין עצמו שהוא צורה ומציאותו אינה תחת זמן מתמשך. לכן מצד ההלכה הזמן הגשמי המתמשך שבו נעשה המעשה הגורם לחלות הדין נחשב כולו כנקודת זמן הלכתית אחת שאין בה התמשכות ואי אפשר לסמן אותה על נקודה מסויימת בשעון.

דבר זה אינו רק לגבי דינים הנפעלים על ידי דיבור אלא גם על דינים הנפעלים על ידי מעשה, וכגון מעשה קניין שנמשך על פני זמן, שהדין הנפעל מהם, וכגון המעבר של החפץ לבעלות הקונה, חל ברגע אחד שהוא התקבצות כל משך הזמן בו נמשך המעשה לרגע הלכתי אחד שאין לו קיום כנקודת זמן מסויימת שאפשר למדוד אותה בשעון גשמי.

חכמים תיקנו שהפסק כדי שיעור שאלת שלום אינו מפסיק בהתקבצות מה שנאמר או נעשה, לנקודת זמן הלכתית אחת, כדי שיוכלו בני אדם לשאול שלום או להשיב שלום תוך כדי אמירת עדות או עסק במקח וממכר. ואחרי שתיקנו כך השוו את התקנה בכל מקום חוץ מבעבודה זרה וקידושין, כמבואר בר"ן נדרים פ"ז א'.

וכן הוא גם לגבי קריעה על מת כמו שהביאו בתוספות מנדרים פ"ז א' שאם קרע תוך כדי דיבור למיתה נחשב שהקריעה והמיתה אירעו באותו זמן, שאין זה דין מיוחד לדיבור אלא לכל מעשה דיני שנמשך על פני זמן.

משנה בשבועות ל"א ב':

"שבועת העדות כיצד? אמר לשנים בואו והעידוני, [והם עונים לו:] שבועה שאין אנו יודעין לך עדות, וכו'. [אם הודו שנשבעו לשקר והם יודעים לו עדות] הרי אלו חייבין [קרבן חטאת הנקרא קרבן עולה ויורד, משום שעברו על שבועת העדות].

וכו'.

כפרו שניהן כאחד שניהן חייבין.

בזה אחר זה הראשון חייב והשני פטור [הראשון חייב אבל השני פטור, שכיון שכפר הראשון שוב אין עד יחידי ראוי להגיד. רש"י]".

ושואלת שם הגמרא ל"ב א' על מה שנאמר במשנה שכפרו שניהם כאחת שניהם חייבין:

"הא אי אפשר לצמצם? [אי אפשר לכוון שיהיה בדיוק בבת אחת בצמצום, ולכן בהכרח אחד קדם לשני והשני פטור]

אמר רב חסדא הא מני ר' יוסי הגלילי היא דאמר אפשר לצמצם.

רבי יוחנן אמר אפילו תימא רבנן כגון שכפרו שניהן בתוך כדי דיבור, ותוך כדי דיבור כדיבור דמי".

וכתבו שם בתוספות:

"בתוך כדי דיבור של חבירו. פירוש רק שיתחילו תוך כדי דיבור של חבירו אע"פ שלא יהיו הכפירות תוך כדי דיבור.

ואם תאמר אמאי שני חייב? לימא אני לא עשיתי כלום, שכפר הראשון כבר, ואילו היה חוזר בו תוך כדי דיבורו גם אני הייתי חוזר בי תוך כדי דיבורי.

ואומר ר"י דכיון שהעיד זה תוך כדי דיבור של ראשון חשיב כאילו שניהם העידו בבת אחת בצמצום, ויכול גם הראשון לחזור ולהודות תוך כדי דיבור של עדות שני כמו השני, ואין לשני יותר שהות לחזור מלראשון, אלא לשניהם שוין, ולכך אין השני יכול לתלות כלום בחזרת הראשון".

ולכאורה דברי התוספות קשים, שהרי במציאות לפנינו יש לשני יותר שהות מלראשון לחזור. ולפי מה שכתבתי הוא מבואר היטב בע"ה, שמבחינת ההלכה הדיבור לא נאמר באותו זמן גשמי שבו הוא נאמר לאזנינו אלא בזמן הלכתי שהוא נקודת זמן אחת שאינה קיימת בתוך הזמן הגשמי, וכיוון ששניהם אמרו תוך כדי דיבור וכדיבור דמי, מצד ההלכה שניהם אמרו בבת אחת בצמצום ואין לשני שהות יותר מלראשון.

כעין זה נמצא גם בכתובות ל"ג א', שמבואר שלו היה צריך התראה בעדים זוממים היה אפשר להתרות בהם בתוך כדי דיבור לאחר עדותם.

ובסנהדרין מ' ב' ומ"א א'  מבואר שלרבי יוסי ברבי יהודה לא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד ולחכמים צריך שיפקיר עצמו למיתה. ואם מתרים בהם לאחר עדותם הרי כשהעידו לא ידעו שאסור ושמא הם שוגגים, וכן לא הזהירו אותם שיומתו ולא הפקירו את עצמם למיתה, ומה מועיל בזה שתוך כדי דיבור כדיבור דמי. ואחרי ההתראה כבר אינם יכולים לחזור מהם מעדותם שכבר עבר יותר מתוך כדי דיבור מעדותם הראשונה. וזו קושיא גדולה שהרי סוף סוף גם אם תוך כדי דיבור כדיבור דמי סוף סוף הרי לא הובחן אם הם שוגגים או מזידים ולא הפקירו עצמם למיתה, ובלי זה אי אפשר להרגם.

ומבואר לפי מה שכתבתי שאין זה רק דין להחשיב כאילו תוך כדי דיבור הוא באותו זמן. שכאן לא היה מועיל כיוון שצריך שנבחין שאינם שוגגים או שיפקירו עצמם למיתה ולזה צריך שבמציאות תהיה ההתראה בזמן העדות או קודם, ולא די בכך שמצד הדין נחשבת כאילו היא באותו זמן עם העדות. ולמה שביארתי אין זה רק שמחשיבים כאילו תוך כדי דיבור הוא באותו זמן, אלא כך היא מציאות הזמן עצמה. שמציאות הזמן שבעולם הצורות, שאינו בדרך התמשכות, מתגלה בעולם הגשמי על ידי שמתקבץ זמן עשיית המעשה לנקודת זמן אחת שהיא מציאות אותו זמן שבו נעשה המעשה כמו שהיא  בעולם הצורות, ובאמת במציאות העדות וההתראה הם באותו זמן. וכיוון שנתקיים דין התראה באופן המועיל די בכך. וכמו שאם התרו בהם והם לא הבינו מה אמרו להם נהרגים.

כל מה שכתבתי לבאר הוא לפי שיטת התוספות, היא שיטת רבינו תם והרמב"ן שהביא הר"ן בנדרים פ"ז א' דיבור המתחיל "והלכתא". והר"ן עצמו חולק שם ויש לו שיטה אחרת בזה, עיין שם. הר"ן חולק על התוספות כיוון שהוקשה לו שמהתורה אם נדר וחזר בו תוך כדי דבור אינו יכול לחזור בו והנדר חל, וכיצד ייתכן שתיקנו חכמים לעקור דבר מהתורה ולומר שחזרתו מועילה ולא חל הנדר. וליישב קושייתו יש לומר שבתורה לא נתפרש כמה התמשכות זמן גשמי מתקבצת לכדי נקודת זמן הלכתי אחת. ורק מסברא אנו אומרים שהזמן שמתקבץ לנקודה הוא הזמן של התמשכות עשיית המעשה. ואחרי שאמרו חכמים שסברא לומר שיוכל לשאול שלום תוך כדי שמעיד או עסוק במקח וממכר וגם זמן זה יש להחשיבו בתוך התמשכות עשיית המעשה, ממילא מעתה גם מהתורה כך הדין. ובסוגיא בכתובות ל"ג א' שהבאתי לעיל מבואר שלו היה צורך בהתראה כדי להרוג עדים זוממים היה מועיל להתרות בהם תוך כדי דיבור אחרי עדותם. וזו קושיא עצומה על שיטת הר"ן, וראייה למה שביארתי שאחרי שאמרו חכמים נעשה הדין כך מהתורה ומועיל גם להרוג מכח זה.

שוב ראיתי מפורש כמו שכתבתי שלשיטת התוספות אחרי שתיקנו כך חכמים מעתה הוא מדאורייתא, שבבבא בתרא קכ"ט ב', וק"ל א', נאמר בגמרא שהלכתא תוך כדי דיבור כדיבור דמי מלבד עבודה זרה וקידושין. ופירש על זה ברשב"ם שם:

"לבר מעבודת כוכבים – שאם התפיס או הקצה דבר לעבודת כוכבים ובתוך כדי דבור חזר בו אפילו הכי נאסרה משום חומרא דעבודת כוכבים, וכדאמרינן נמי בעבודת כוכבים שקץ תשקצנו דאע"ג דאתי מדינא להיתירא אסור.
וקדושין – שאם קידש אשה בפני עדים, וחזר ואמר בתוך כדי דבור להוו מתנה ולא להוו קדושין אין שומעין לו, ומקודשת ואינה מקודשת וחומרא דרבנן היא משום לעז ממזרות אם תנשא לאחר בלא גט".
והרי לכאורה אם תוך כדי דיבור הוא תקנת חכמים, וכמו שהבין הר"ן בדעת תוספות, די היה לומר שלא תיקנו בעבודה זרה ובקידושין וממילא יהיה הדין שלא מועיל חזרה תוך כדי דיבור. ואין טעם לומר שתיקנו חכמים שלא יועיל תוך כדי דיבור בעבודה זרה ובקידושין, שהרי מהתורה אינו מועיל ודי שלא יתקנו מאומה.
אלא וודאי כמו שכתבתי שאחרי שאמרו חכמים שתוך כדי דיבור כדיבור דמי נעשה שכך הוא מדאורייתא, ומעתה הוצרכו לתקנה מיוחדת כדי שלא יועיל בעבודה זרה ובקידושין.

.

– – –

.

לשון התוספות בבא קמא ע"ג ב':
"כי לית ליה לרבי יוסי כדי שאילת תלמיד לרב. תימה דרב אחא מדיפתי דאמר בפרק קמא דמכות (ו' א') ובפרק שבועת העדות (שבועות ל"ב א' ושם) תוך כדי דיבור כדי שאילת תלמיד לרב, כמאן [כמי]?
דלרבנן לית להו [אין להם. אינם סוברים] כלל כדי דיבור אפילו כדי דיבור קטן, ור' יוסי נמי [גם] כתלמיד לרב מודי דלאו כדיבור דמי [לפי המסקנא רבי יוסי סובר שרק הפסק קטן כמו רב לתלמיד, דהיינו "שלום עליך" בלבד, נחשב בתוך אותו דיבור. אבל הפסק גדול כמו "שלום עליך מורי ורבי" אינו נחשב כדיבור]
ויש לומר דסבר לה כברייתא, דמי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני [עיין נזיר כ' ב' במשנה ושם כ"א א' בסוגיא, שאם השני אמר "ואני" תוך כדי שאילת תלמיד לרב, דהיינו הפסק גדול של "שלום עליך רבי" ולא רק "שלום עליך", נעשה גם הוא נזיר. ומבואר שפוסק דלא כחכמים ורבי יוסי כאן, אלא כשיעור גדול של אמירת תלמיד לרב. ועיין כאן ברבי עקיבא איגר לגבי הנדון האם שאלת תלמיד לרב הוא ד' תיבות "שלום עליך רבי ומורי" כהסוגיא כאן, או רק ג' תיבות "שלום עליך רבי" כרש"י ותוספות בנזיר שם, והאריכו בזה באחרונים הבאים אחריו]

וכן הלכתא דתוך כדי דיבור כדיבור דמי. והכי פסקינן הלכתא בנדרים בפרק בתרא (פ"ז א') דתוך כדי דבור כדיבור דמי, חוץ ממגדף ועובד עבודה זרה ומקדש ומגרש. ואפילו בכדי שאילת תלמיד לרב כריש לקיש וכרב אחא דמכות (ו' א') ודשבועת העדות (שבועות ל"ב א') [ולא כרבי יוסי כאן שהוא רק כדי שאילת רב לתלמיד "שלום עליך"].

ושיעור כדי שאילת שלום תלמיד לרב מפרש רבינו תם דהיינו טעמא דכשאדם מעיד עדות או עוסק במקח וממכר וחבירו נותן לו שלום או רבו על כרחו יש לו להשיב ולהפסיק, כדאמר ברכות (ו' ב') הנותן שלום לחבירו ואין מחזיר נקרא גזלן שנאמר גזילת העני בבתיכם, ולכך תיקנו חכמים שלא יהיה זה חשוב הפסק. וכן מוכח בנזיר (כ' ב') דקאמר תוב לא שבקת רווחא לתלמיד.

ומיהו בפרק בתרא דנדרים (פ"ז א') אין מתיישב טעם זה לענין קריעה דכסבור שמת וקרע ואח"כ מת, אם מת תוך כדי דיבור יצא ידי קריעה ואם לאו לא יצא ידי קריעה. והתם מאי שייך שיעור זה, ושמא לענין קריעה הקילו" [והר"ן שם יישב שכיוון שתקנו השוו את התקנה בכל מקום. וכן כתבו בתוספות בבא בתרא קכ"ט ב' ביישוב קושיא זו "ויש לומר דלא פלוג רבנן"].

.

– – –

.

לתוספת בהירות אני מעתיק לשון הרשב"ם בבא בתרא קכ"ט ב':

"והלכתא כל תוך כדי דבור כדבור דמי – כל שני דברים שאדם מוציא מפיו זה אחר זה בתוך כדי דבור, שסיים דבור הראשון התחיל דבור האחרון, לא חשבינן ליה נמלך אלא הרי הוא כאילו אמר שני דברים ביחד, ואם שניהם יכולים לתפוס כגון הרי זו תמורת עולה תמורת שלמים תמכר ויביא בדמי חציה עולה ובדמי חציה שלמים דהא לשניהן איתכוין אלא שאין יכול להוציא שני דברים כאחד.

ואם האחד יש בו כח לתפוס והאחד אינו כלום יתפוס האחד והאחד כמאן דליתיה כגון ירושה ומתנה לאחד לשון ירושה בטל ולשון מתנה קונה.

ואם שניהם סותרין זה את זה כי היכי דאמר בפרק בית כור (בבא בתרא ק"ד ב') כגון מדה בחבל הן חסר הן יתר, וכגון איסתרא מאה מעי, וכגון מעשה דשכירות מרחץ בי"ב זהובים לשנה בדינר זהב לחדש, יש מהן שאומר תפוס לשון ראשון, ויש שאומר שתפוס לשון אחרון, ויש שמספקא ליה ואומר יחלוקו, ויש שהולך אחר המוחזק. ושם פירשתי דיניהן.

והיכא דהדר ביה בהדיא תוך כדי דבור דאמר חוזרני בי הכל מודים דהויא חזרה".

.

וביד רמ"ה שם ק"ל תחילת עמוד א' כתב:

"כל האומר דבר, או שעושה מעשה, בתוך כדי דיבור מדיבור אחר או ממעשה אחר, בין ששניהם שלו, בין שהאחד שלו והשני של אחר, בין שהראשון שלו והאחרון של אחרים, בין שהראשון של אחרים והאחרון שלו, אם היה האחרון בתוך כדי דיבור לראשון כתחלת דבור דמי ורואין את האחרון כאלו נאמר או נעשה עם הראשון בבת אחת, או תכף לראשון בלא שהייה ובלא הפסק.

נפקא מינה לכמה מילי, בין לענין איסורא בין לענין ממונא, ומיניהו לענין חזרה, כגון האומר הרי זו תמורת עולה ונמלך בתוך כדי דיבור ואמר תמורת שלמים הרי זו תמורת שלמים. וכן לענין הקנאה דיכיל למהדר ביה בתוך כדי דיבור".

מעשה קידושין אינו קניין כמו קניין ממון

מעשה נתינת גט צריך שיהיה מצורף לדיבור שאומר הרי זה גיטך. גם מעשה קידושין, נתינת פרוטה או שטר או ביאה, צריך שיהיה מצורף אליו דיבור שיאמר הרי את מקודשת לי. במעשה קניין ממון די במעשה וגמירות הדעת ואין צריך לצרף לו דיבור כדי שיחול, אלא רק במקומות שאפשר לטעות בפירוש המעשה.

בדרך כלל מעשה הפועל חלות הוא על ידי שמעמיד מציאות של צורה המכילה ומשקפת את שורש עניין החלות. מעשה קניין מעמיד צורה של העברת החפץ מזה לזה.

בשטר קידושין הוא כותב הרי את מקודשת לי בשטר זה ונותנו לה [קידושין ט' א']. וזה היפך עניין קניין שטר שהמוכר מתחייב בשטר ונותנו ללקוח לראיה שקנה. ובקידושין הבעל שהוא כמו הקונה כותב בשטר שמקח שלו ונותן למוכר. אלא באמת מעשה קידושין אינו קניין ממוני כלל, והיא נעשית "שלו" באותו מובן שילדיו הם "שלו" [רש"י קידושין כ"ג א' "ואיהי לא אקניה לבעל לגופה", ועיין בר"ן על הרי"ף בגיטין [ג' א' מדפי הרי"ף] שסובר שאם מוציאים על אדם שטר לגבות ממנו ממון יכול לטעון שמא הוא מזוייף להצריכו קיום, ואילו לגבי גט אין הבעל יכול לטעון שמא הוא מזוייף להצריכו קיום. וביאר את החילוק בין שמוציאים ממנו ממון על ידי השטר לבין שמוציאים ממנו את אשתו על ידי השטר "לפי שאין אשה זו ממונו של בעל אלא ברשות עצמה היא להנשא ואנן לא מנעינן לה". ועוד מוכח כן מכמה סוגיות ואין כאן מקום להאריך]. צורת מעשה הפועל חלות הקידושין אינו מתייחס באופן ישר לתוכן חלות הקידושין אלא מרמז אותו על ידי עניין אחר שיש בו דמיון אליו. המעשה הוא כצורת מעשה קניין, ופועל חלות שיש בה רק דמיון לקניין אבל באמת היא עניין אחר ואינה קניין על הגשם כמו קניין ממון. לכן די בצורה שהיא רק קצת כדמות מעשה קניין שנותן שטר שכתוב בו שהדבר עובר מרשות לרשות, אבל אין קפידא אם הוא בעניין שאינו שייך לקניין שהקונה יכתוב שהמקח שלו ולא המוכר.

כיוון שצורת המעשה פחות קשורה לחלות הנפעלת יש צורך לצרף למעשה דיבור לעשותו מעשה מפורש. והדיבור הוא חלק מעצמיות המעשה ופועל את החלות בצירוף למעשה, שמ"כי יקח איש אשה" שהוא דין במעשה הקניין לומדים גם שהוא זה שיאמר הרי את מקודשת לי ולא שתאמר היא הרי אני מקודשת לך בפרוטה זו שאתה נותן לי.

להצד בקידושין ה' ב' שחופה קונה לעשות קידושין [ולא רק נישואין] ייתכן שאינו צריך לומר הרי את מקודשת לי בהכניסי אותך לחופה זו, אלא די שיכניסנה לחופה לשם קידושין בלא אמירה, שהיא צורה השייכת יותר לעניין חלות הקידושין.

בגט גם כן אינו הקנאה ממונית. ויש דין אמירה בצירוף למעשה.

עיין שולחן ערוך אבן העזר סימן קל"ו סעיף א' "המגרש צריך שיאמר כשיתן לה הגט הרי זה גיטיך וכיוצא בזה. ואם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט פסול". הלשון פסול פירושו שפסול רק מדרבנן ואם נישאת לשני תופסים קידושיו שמהתורה אינה אשת איש ואינה יכולה לצאת ממנו בלא גט. ואם אינו גט מהתורה כלל אינו נקרא גט פסול אלא "אינו גט" ואז היא נשארת אשת איש ואם קידשה אחר לא תופסים קידושיו ויכולה לצאת ממנו בלא גט. ומבואר שדעת השולחן ערוך [והוא לשון הרמב"ם פרק א' מגירושין הלכה י"א] שדין אמירה בגט הוא רק מדרבנן. ועיין שם בבית שמואל שהביא דעת הטור והר"ן והשלטי גיבורים שאם לא אמר אינו גט, שהגט בטל מדאורייתא.
לגבי קידושין בשטר, ברש"י על המשנה בקידושין ב' א' מבואר שבשטר אין צריך לומר הרי את מקודשת לי. וכן גם לשון הרמב"ם פרק ג' מהלכות אישות שבכסף וביאה כתב "אמירה" ובשטר "כתיבה". ומשמע שהטעם משום שבשטר הכתיבה מפרשת כמו אמירה ולכן די בכתיבה. מטעם זה גם בגט מהתורה אין צריך אמירה כיוון שהכתיבה היא כמו אמירה, ורק מדרבנן תיקנו שגם יאמר בפיו.

כשנותן פרוטה לקידושין צריך שיאמר הרי את מקודשת בזמן הנתינה עצמה ולא יועיל אם יאמר אחרי שהפרוטה כבר בידה. שתוצאת מעשה נתינת הפרוטה היא רק במספר הפרוטות שיש לה. שקודם היו מאה ועכשיו מאה ואחת. אבל גוף המתכת של הפרוטה אין בו קפידא כלל ואחרי הנתינה אינו מתייחס לנתינה יותר משאר פרוטותיה. ואם רוצה להחזיר את מה שנתן יכולה להחזיר מטבע אחר. מה שאין כן בנתינת גט מציאות מעשה הנתינה נמשכת גם בשעה שהגט מונח ברשותה ואינו מסתיים מייד עם סיום הנתינה. לכן יכול להצטרף אליו הפירוש בדיבור לא רק בזמן המסירה עצמה אלא גם אחר כך כשהוא כבר אצלה.

בעניין תנאי בני גד ובני ראובן ובחילוק בין תנאי לגילוי דעת

[במדבר ל"ב:
"ב וַיָּבֹאוּ בְנֵי-גָד וּבְנֵי רְאוּבֵן וַיֹּאמְרוּ אֶל-מֹשֶׁה וְאֶל-אֶלְעָזָר הַכֹּהֵן וְאֶל-נְשִׂיאֵי הָעֵדָה לֵאמֹר.  ג עֲטָרוֹת וְדִיבֹן וְיַעְזֵר וְנִמְרָה וְחֶשְׁבּוֹן וְאֶלְעָלֵה וּשְׂבָם וּנְבוֹ וּבְעֹן.  ד הָאָרֶץ אֲשֶׁר הִכָּה יְהוָה לִפְנֵי עֲדַת יִשְׂרָאֵל אֶרֶץ מִקְנֶה הִוא וְלַעֲבָדֶיךָ מִקְנֶה.  ה וַיֹּאמְרוּ אִם-מָצָאנוּ חֵן בְּעֵינֶיךָ יֻתַּן אֶת-הָאָרֶץ הַזֹּאת לַעֲבָדֶיךָ לַאֲחֻזָּה  אַל-תַּעֲבִרֵנוּ אֶת-הַיַּרְדֵּן.
. . .
כט וַיֹּאמֶר מֹשֶׁה אֲלֵהֶם אִם-יַעַבְרוּ בְנֵי-גָד וּבְנֵי-רְאוּבֵן אִתְּכֶם אֶת-הַיַּרְדֵּן כָּל-חָלוּץ לַמִּלְחָמָה לִפְנֵי יְהוָה וְנִכְבְּשָׁה הָאָרֶץ לִפְנֵיכֶם וּנְתַתֶּם לָהֶם אֶת-אֶרֶץ הַגִּלְעָד לַאֲחֻזָּה.  ל וְאִם-לֹא יַעַבְרוּ חֲלוּצִים אִתְּכֶם וְנֹאחֲזוּ בְתֹכְכֶם בְּאֶרֶץ כְּנָעַן".

משנה בקידושין ס"א א':

"ר' מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי. שנאמר: (במדבר לב, כ) "ויאמר אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן וכתיב ואם לא יעברו חלוצים".

רבי חנינא בן גמליאל אומר צריך הדבר לאומרו שאלמלא כן יש במשמע שאפילו בארץ כנען לא ינחלו"

רש"י:
"כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי. ואע"פ שלא נתקיים התנאי נתקיימו הדברים. כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, ולא פירש לכפול ואם לא תתני לי לא יהא גט, אין כאן תנאי של מאתים זוז כלל, ואפילו לא נתנה הוי גט. וכמו שמצינו שהוצרך משה רבינו עליו השלום לכפול "ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם" שמע מינה דאי לא כפל היתה מתנתו קיימת ונוחלין ארץ גלעד אפילו לא יעברו את הירדן. אע"פ שאמר אם יעברו ונתתם לית לן מכלל הן אתה שומע לאו.
והוא הדין נמי [גם] דבעינן תנאי קודם למעשה, מדלא אמר תנו להם אם יעברו משמע דאם אמר הכי [כך] לא אתי [בא] תנאה ומבטל מעשה דמתנה דקדמיה [שקדמו].
ושמעינן נמי דבעינן הן קודם ללאו, דלא אמר תחלה אם לא יעברו אל תתנו ואם יעברו ונתתם.

רבי חנינא בן גמליאל. אתנאי [על תנאי] כפול לחודיה פליג, למימר דאין צריך לכפול דמכלל הן נשמע לאו. וזה שכפלו משום צורך היה הדבר לאומרו מפני דבר אחר שאלמלא כן שכפלו יש במשמע שאם לא יעברו אף בארץ כנען שמעבר הירדן והלאה שהיו קצין בה מפני מקנה רב שלהן אף בה לא יטלו, דהכי הוה שמעינן לה אם יעברו ונתתם להם את ארץ הגלעד בשביל כל חלקם הא אם לא יעברו יהיו נקנסים ולא יטלו חלק לא כאן ולא כאן כלל, לכך פירש שאם לא יעברו לא יפסידו חלקם בכך ויטלו כאן וכאן על פי הגורל".

ובתוספות כאן כתבו שהלכה כרבי מאיר, ובכל מקום שנאמר תנאי או על מנת מדובר שאמר תנאי כפול גם אם קיצר התנא לשונו. ובחידושי הרמב"ן לקמן עמוד ב' האריך לחלוק וסובר שאין הלכה כרבי מאיר.
עוד כתבו כאן בתוספות שמוכח מגמרא בבבא מציעא צ"ד א' שרבי חנינא בן גמליאל חולק לא רק על הצורך לכפול את התנאי אלא גם על כך שצריך תנאי קודם למעשה. אבל מודה שצריך הן קודם ללאו. ובקידושין ס"א א' כתבו התוספות מסברא שאם מוכח מהגמרא בבבא מציעא שרבי חנינא חולק על תנאי קודם למעשה יש לומר שחולק גם על הצורך בהן קודם ללאו]

גיטין ע"ה א':

אלא אמר אביי הא מני רבי מאיר היא, דאמר בעינן [צריך] תנאי כפול, והכא הא [וכאן הרי] לא כפליה לתנאיה. [שלא הוסיף "אם לא תחזירי את הנייר לא יהא גט", ולכן אם אמר על מנת שתחזרי לי את הנייר לא חל התנאי והיא מגורשת בלא תנאי ואינה צריכה להחזיר את הנייר ומתקיים "ונתן בידה"]

מתקיף לה [מקשה] רבא, טעמא דלא כפליה לתנאיה, הא כפליה לתנאיה לא הוי גיטא [לרבי מאיר. רש"י], מכדי [מכיון ש] כל תנאי מהיכא גמרינן להו [כל תנאים מהיכן לומדים אותם] מתנאי בני גד ובני ראובן, מה התם [שם] תנאי קודם למעשה [שאמר קודם "אם יעברו", דהיינו התנאי, ואחר כך "ונתתם", דהיינו המעשה], אף כל תנאי קודם למעשה, לאפוקי הכא [להוציא כאן] דמעשה קודם לתנאי [שאמר קודם "הרי זה גיטך" ואחר כך אמר "על מנת שתחזירי", וכדי שיחול התנאי היה לו להקדים התנאי ולומר "על מנת שתחזירי את הנייר הרי זה גיטך"].
אלא אמר רבא משום דמעשה קודם לתנאי. [לכן לא חל התנאי ומגורשת ללא תנאי ואינה צריכה להחזיר את הנייר. לפי רש"י גם רבי חנינא בן גמליאל שחולק על רבי מאיר לגבי תנאי כפול מודה שצריך הקדמת תנאי למעשה, ולרבא אין צריך להעמיד הברייתא דווקא כרבי מאיר. ולפי תוספות רבי חנינא לא מצריך גם תנאי קודם למעשה ואף לרבא הברייתא דווקא כרבי מאיר]

מתקיף לה רב אדא בר אהבה, טעמא דמעשה קודם לתנאי, הא תנאי קודם למעשה לא הוי גיטא, מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן להו מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם [שם] תנאי בדבר אחד [לעבור הירדן. רש"י] ומעשה בדבר אחר [נחלת עבר הירדן מזרחה. רש"י] אף כל, לאפוקי הכא דתנאי ומעשה בדבר אחד [בגט עצמו הוא התנאי להחזירו והוא המעשה להיות גט. רש"י. ובתוספות כתבו: דתנאי ומעשה בדבר אחד. פירוש שהתנאי סותר המעשה דאין הגט חל אלא אחר שנתקיים התנאי ואז אין הגט בידה. אבל הילך אתרוג זה במתנה על מנת שתחזירהו לא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד דסבירא ליה על מנת כאומר מעכשיו והמתנה חלה מיד ויצא בו מיד כשיבא לידו]. אלא אמר רב אדא בר אהבה משום דתנאי ומעשה בדבר אחד.
.

יש לעיין מהי קושיית רבא על אביי וקושיית רב אדא בר אהבה על רבא. עיין בתלמוד מוסבר על גיטין ע"ה א' שהארכתי.

דעת רב חסדא לעיל שהתנאי חל, ולולא שיטת רבן שמעון בן גמליאל שיכולה להחזיר דמי הנייר היתה חייבת להחזיר את הנייר.
משמעות הגמרא היא שהטעם הוא משום שרב חסדא העמיד את הברייתא כרבי חנינא בן גמליאל. שאחרי שנדחו דברי רב חסדא כתוב "אלא אמר אביי הא מני רבי מאיר היא". הלשון "אלא" מורה שנדחו הדברים הראשונים מעיקרם ואומרים כעת דרך חדשה. ומשמע שהחידוש הוא להעמיד את הברייתא כדברי רבי מאיר, שקודם התפרשה הברייתא כדעת רבי חנינא בן גמליאל.
וזו סיעתא לשיטת תוספות הרא"ש כאן ותוספות בקודושין ס"א א', שלדעת רבי חנינא לא לומדים שום פרט בדקדוק הלשון מבני גד ובני ראובן, ואין צורך להקדים תנאי למעשה ולא הן קודם ללאו ולא תנאי ומעשה בדבר אחד. שלרבי מאיר יש ייתור לשון המורה שצריך תנאי כפול, ומאחר שמהייתור למדנו שיש לדקדק כיצד אומר את התנאי לומד רבי מאיר גם את שאר הדקדוקים, אבל לרבי חנינא שאין ייתור אין ראיה שיש לדקדק בלשון התנאי כלל.

אבל לשיטת רש"י שרבי חנינא מודה לכל דיני התנאים מלבד תנאי כפול, ולתוספות כאן שמודה שצריך הן קודם ללאו ומן הסתם גם תנאי ומעשה בדבר אחד, כיצד חל התנאי לרב חסדא, שהרי אין עוד דעות בעניין זה מלבד דעת רבי מאיר ורבי חנינא בן גמליאל, וחכמים בברייתא לקמן ע"ו א' הם רבי חנינא בן גמליאל.
ונראה שצריך לומר כדברי התוספות והריטב"א שאין הלשון בברייתות ובמשניות מדוייק לגבי הנוסח בו נאמר התנאי, ורב חסדא סבר שייתכן שהקדים תנאי למעשה ולשון הברייתא לא מדוקדק. ולפי זה "אלא אמר אביי הא מני רבי מאיר היא", אין הכוונה לחדש כעת שמעמידים את הברייתא כרבי מאיר, שאפשר שגם לרב חסדא הברייתא לרבי מאיר ואמר תנאי כפול והברייתא קיצרה בלשון, והכוונה בלשון "אלא" היא רק לומר שיש טעם חדש למה מגורשת ולא כהטעם של רב חסדא.
אמנם ודאי עדיין הוא תנאי ומעשה בדבר אחד שעל זה אי אפשר לומר שהברייתא לא דייקה בלשון. וכיצד סבר רב חסדא שחל התנאי.
ונראה שהנה רש"י במשנה בקידושין  ס"א א' כשמנה מה למדו רבי מאיר ורבי חנינא מבני גד ובני ראובן, מנה רק תנאי כפול לרבי מאיר ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו לשניהם. ולא הזכיר שצריך תנאי ומעשה בדבר אחד. ואפשר שסבר שתנאי ומעשה בדבר אחד אינו לימוד מוכרח מבני גד ובני ראובן ורב אדא סובר כך ורב חסדא חולק וסובר שאת זה לא למדים מבני גד ובני ראובן, וזה דחוק קצת וצריך עוד עיון. ושוב ראיתי בתוספות בבא בתרא קל"ז ב' שכתבו שרבא אינו סובר כרב אדא בר אהבה ואם כן בוודאי יש לומר שרב חסדא אינו סובר כך.

– – –

בעיקר עניין תנאי, הנה שיטת רש"י שרבי חנינא מודה שצריך תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו, וחולק רק על הצורך בתנאי כפול. ויש לעיין שהרי לרבי חנינא אין שום ייתור ולימוד מהפסוק להצריך דינים אלה באמירת תנאי.
מבני גד ובני ראובן לומדים שמועיל תנאי. בכל התורה דינים מחודשים שנפעלים על ידי דיבור, כגון קידושין [שמלבד נתינת הפרוטה יש דין לומר הרי את מקודשת לי והדיבור נצרך להחיל את הדין] או נדר ושבועה וכיו"ב, לא אכפת איך אמר כל זמן שכוונתו ברורה ותוכן הדברים נתפרש להדיא בדיבור. ולא מצאנו שום מקום שמעשה דיבור המחיל דין יהיה בו דקדוק איך אמר מלבד דקדוקים הנוגעים למשמעות כוונת הדברים, שצריך שיהיו נאמרים ולא רק מובנים כדי לפעול חלות דין. אבל כל זמן שהתוכן נאמר בפירוש לא מצאנו שהצריכו דינים בדיבור כגון תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו שאין בזה שום נפקא מינה לגבי עצם אמירת תוכן הדבר. ולא מובן למה לא למד רבי חנינא בן גמליאל שדיבור שפירש היטב כוונתו מועיל לעשות תנאי והצריך מכח סברא בלבד שיהא דווקא באותו אופן ממש כמו בתנאי בני גד ובני ראובן לעניין תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו.
וכגון שור שנגח פשוט לפי העניין שאין קפידא אם שור או פרה או עגל, ולא אומרים חילוקים כגון ללמוד רק שור ולא פרה שאין סברא שתהיה להם שייכות לעניין. וגם כאן כיוון שדיבור עושה תנאי מה סברא יש לחלק דווקא הקדים הן ללאו או לאו להן.

הנראה בזה בהקדם, שהנה מכך שיש דיני תנאי מבואר שכשאדם עושה קניין או עושה קידושין, אין זה שהתורה נתנה כח לאדם לקנות או לקדש באופן שיכול לעשות שיהיו קידושין רק על אופן כזה ולא על אופן אחר. אלא יש בתורה דין קניין קבוע ודין קידושין קבוע, ועל ידי שעושה סיבה הגורמת לדין לחול, חל הדין כמו שהוא כתוב בתורה ולא כפי חפצו של העושה. וכמו המדליק נר שאחרי שעשה הסיבה להבערה דולקת השלהבת כפי טבעה הקבוע לה ואינו יכול לעשות שתהיה דולקת דווקא באופן שהוא חפץ. ואין זה דומה למי שעושה כד חרס על אבניים שיכול לעשותו בכל אופן שיחפץ. ויש ליסוד זה כמה ראיות חזקות נוספות ואין כאן מקום להאריך.
היכן שצורת הדברים הכללית מגלה בבירור על גמירות דעתו אין צורך במעשה קניין כדי שיחול הקניין, כמו שכתוב בקידושין ט' ב' "אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה" ויש עוד כמה מקומות כעין זה שחל קניין בלא מעשה קניין והאריכו בזה האחרונים. וכן בקידושין שיש דין דיבור כדי לפעול חלות הקידושין, אם צורת הדברים מבוררת שמתכוון בנתינת הפרוטה לקידושין אין צריך אמירה לרבי יוסי, עיין קידושין ו' א' "היה מדבר עם האשה על עיסקי גיטה וקידושיה ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש רבי יוסי אומר דיו. ר' יהודה אומר צריך לפרש".
ומשמע מזה שעניין מעשה הקניין בקניין והאמירה בקידושין הוא להעמיד צורת דבר, מעשה בקניין או דיבור ומעשה בקידושין, שיש בה גילוי להדיא של גמירות דעתו, וזהו גדר המעשה הפועל חלות הקניין (יש שאלה הנדונת באחרונים האם מעשה קניין הוא רק אמצעי לביטוי מבורר של גמירות הדעת, וגמירות הדעת לחוד היא שפועלת חלות הקניין, או שהמעשה גורם לאדם לגמור דעתו בהחלט, או שיש דין שצריך דווקא מעשה, ועצם החפצא של המעשה הוא שפועל את חלות הקניין, רק במקומות שהמצב מברר לגמרי את גמירות הדעת המצב מקבל דין של מעשה קניין. וכדעה זו האחרונה לעניות דעתי נראה יותר, ובחידושי הגאון רבי נפתלי טרופ הוכיח כך מדיוק לשון רש"י ורמב"ם ואין כאן המקום להאריך. וגם על הצד שהמעשה עצמו פועל את הקניין מכל מקום גדר מעשה קניין הוא מעשה המחזיק בתוכו ביטוי של גמירות הדעת על הקניין).
וכעין זה היה לכאורה לרבי חנינא לומר גם בתנאי, שהמעשה הפועל חלות התנאי הוא מעשה המחזיק בירור גילוי כוונתו ודי בכל ולמה היה מסתבר לו ללמוד שצריך הקדמת תנאי למעשה והן ללאו.
שאלה זו היא גם לרבי מאיר, שאע"פ שיש ייתור וגזירת הכתוב ללמוד תנאי כפול, מכל מקום יש להבין את גזירת הכתוב. וגם גזירת הכתוב היא רק לגבי תנאי כפול, ואם היא גזרת הכתוב בלא סברא, למה למד גם תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו שעל זה אין גזירת הכתוב.

והנראה שבתנאי אי אפשר לומר שמעשה הפועל חלות התנאי הוא על ידי שמעמיד מציאות של דיבור שיש בה בירור ופירוש גמירות דעתו על ידי זה נפעל דין תנאי. כמו קניין וקידושין ונדר וכיו"ב.
והטעם הוא שבתנאי אינו מחדש חלות דין חדש כמו בקניין וקידושין ונדר, שאז עניינו של המעשה הפועל יהיה לגלות את גמירות הדעת על החלות הנפעלת, אלא בא להטיל תנאי בדין שכבר קיים. שמעשה הגט הוא חלות קיימת וקבועה בתורה באופן מסויים, והתנאי אינו בא לחדש חלות חדשה אלא ליצור חלות גט באופן מחודש שיהיה חלות גט שיש בו תנאי.
כשאומר את התנאי, אין זו רק לשון הפועלת שיתחדש כאן דין תנאי. אלא כשאומר את התנאי הוא אומר לשון שיוצרת דין קניין. שקניין עם תנאי הוא חפצא של חלות קניין אחר מחלות קניין ללא תנאי. אם תתני לי מאתיים זוז יהיה גט, החלק של "אם תתני לי מאתיים זוז" הוא חלק מלשון הפועלת חלות גט. שדין גט הקבוע שבתורה הוא שאינו מותנה במאתיים זוז. והוא דין קבוע שאין האדם יכול לשנות אותו. לכן אי אפשר לפרש ש"אם תתנו לי מאתיים זוז" זה חלק הלשון שרק מגלה ופועל את התנאי, והחלק של "יהיה גט" הוא זה שפועל חלות הגירושין. שיהיה גט הוא לשון הפועלת את דין גירושין הקבוע בתורה. והוא דין שמגורשת ללא תנאי. אלא מוכרח שגם חלק הלשון "אם תתני לי מאתיים זוז" הוא מעיקר לשון החלת דין גירושין. שחל כאן דין גירושין אחר מדין גירושין הקבוע, וכדי להחיל אותו צריך עבורו גם את הלשון "אם תתני לי מאתיים זוז" כעיקר ממעשה הגירושין ולא רק כגילוי כוונת התנאי.
לפי זה יש מקום להבין שיש חילוק אם מקדים הן ללאו או תנאי למעשה, שאפשר שצריך להקדים ההן כדי שיהיה דיבור של יצירת דין גירושין ואז ממשיך להגדירו על ידי הלאו, אבל אם מקדים את הלאו אין הלאו דיבור של החלת דין גירושין, ואחר כך כשאומר את ההן רק אז מתחיל להחיל דין גירושין ויחול בלי החלק של הלאו. וכן אם מקדים מעשה ייתכן שכבר חל דין גירושין השלם שקבוע בתורה ולא יועיל לעקור אותו מה שאחר כך אומר את התנאי. וכיוון שהם חילוקים שיש להם מבוא מסברא למדו כפי שנאמר בפרשה ולא בדרך אחרת.

ועיין לקמן ע"ו א' "מהו דתימא כל לקיומא תנאי מצטרפין" שנראה שאמירת התנאי היא מעשה החלת דין גירושין.

.

לגבי תנאי כפול או לא יש בזה עניין נוסף השייך לסוגיא אם מכלל הן אתה שומע לאו. שבוודאי לגבי הבנת כוונת האומר שומעים לאו מכלל ההן אלא הוא דין האם הלאו הנשמע הוא "נאמר" או רק "מובן", לגבי דינים שצריכים דיבור דווקא ולא רק גילוי דעת. והיא סוגיא אחרת ארוכה ועמוקה הנוגעת לעוד מקומות מלבד דיני תנאי ואין כאן מקומה, ועיין שבועות ל"ו ב' שבאיסור מודה רבי מאיר שמכלל הן אתה שומע לאו ומוכרח שאין זה עניין בהבנת הכוונה שזה צריך גם באיסור אלא הוא דין במעשה הדיבור אמנם הוא שייך גם במקומות שאין הדיבור מחדש חלות דין וצריך הרבה תלמוד בזה במקומו.

.

עיין קידושין מ"ט ב' לגבי ההוא שמכר כל נכסיו על דעת לעלות לארץ ישראל, ולבסוף לא עלה, שנאמר שהמכר קיים כיוון שדברים שבלב אינם דברים. ובתוספות דייקו שאם היה אומר בפיו שמוכר על מנת לעלות לארץ ישראל היה מועיל ואע"פ שלא אמר כהלכות תנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו'. וכתבו על זה: "ואומר ר"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גלוי מילתא דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד [שאנו עדים שעל דעת כך עשה]. וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטלה, וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו. וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל".
ולכאורה הוא כמו שאין צריך מעשה קניין היכן שצורת הדברים מבוררת שגמר דעתו לקניין, או שאין צריך אמירת קידושין היכן שצורת הדברים מבוררת. ולפי מה שכתבתי קשה שתנאי אינו חלות הנפעלת על ידי גילוי דעתו שחפץ בתנאי. שאם היה כך היה מסתבר ללמוד שדי שיאמר בבירור את תוכן התנאי ולא היינו מצריכים לדקדק שיאמר דווקא תנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו'.
והנראה לעניות דעתי בזה, שהנה מקח טעות שבטל אין זה שייך לעניין תנאי, שאם קנה שק חיטין ונמצא שיש בשק שעורין, אין ביטול המקח משום שיש מכח אומדנא תנאי בקניין שהוא על מנת שבשק יש חיטין ולא שעורין. אלא מעשה קניין נעשה על חפץ מסויים ואין קיום למעשה קניין בלא התייחסות לחפץ. ואם נעשה מעשה קניין על חיטין ונמצא שהן שעורין, הרי התברר כעת שלא נעשה מעשה קניין כלל מעולם. וכך גם בנמצאו בה מומין שבסתר שהקידושין בטלים שעשה מעשה קידושין על אשה בלי מומין. ועל אשה עם מומין לא עשה מעשה קידושין כלל. שמעשה בטעות אינו מעשה כלל.
מתנת ארץ גלעד לבני גד ובני ראובן אם בסוף לא יצאו להילחם עם אחיהם אינה בטלה משום קניין בטעות, שהקניין היה על ארץ גלעד והיא אכן ארץ גלעד ואין טעות בגוף מעשה הקניין. אלא עשה מעשה קניין בלי טעות בעצם המעשה ורק לא רצה שיחול אם לא יעזרו לאחיהם המלחמה. לכן לזה צריך דווקא דין תנאי. אבל לקניין בטעות אין צריך דין תנאי שבטל כיוון שעיקר המעשה נעשה בטעות.
ואפשר אולי שזה חידוש התוספות, ומשמע מלשונם "דצריך לחלק וכו'" שהיא סברא דחוקה, וכן מביא שם דעת רשב"ם שנדחק הרבה כדי לא לומר סברא זו, שנראה כוונתם שמכיוון שמעשה של מכירת כל נכסיו כשעוזב את ארצו הוא מעשה שצורתו מבוררת מהמצב שהיא אחרת ממעשה של מכירה סתם (וזה ניתן ללמוד מדין הן הן הדברים הנקנים באמירה והיה מדבר איתה על עסקי גיטה וקידושיה שבירור הבא מהמצב מצטרף לעיקר מעשה הקניין), אם לבסוף לא עזב את ארצו בטל המקח מדין מקח טעות. שעשה מעשה של מוכר הכל כדי לעזוב הארץ שגר בה ולא מעשה מכירה רגילה, ואחרי שנתברר שלא עזב את הארץ יש טעות בעיקר מעשה הקניין ובטל מדין מקח טעות ולכן אין צריך תנאי. וצריך שיאמר שמוכר על מנת לעלות לארץ ישראל ולא די בדברים שבלב כדי ליתן למעשה צורת מעשה מכירה של עזיבת ארצו. ואם לא עזב זהו כמו שנמצא מום בחפץ שהוא טעות בעיקר מעשה הקניין. זהו הנראה לעניות דעתי כעת בזה וצריך עוד תלמוד. ועיין עוד בהערה.

– – –

הערה:
כתובות נ"ו א:
"האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר".
טעמו של רבי מאיר משום שכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל.
וכתבו שם בתוספות:
"הרי זו מקודשת ותנאו בטל. על כרחך בדכפליה לתנאיה איירי [מדבר], דאמר לה אם אין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת, מדקאמר לקמן דטעמא דר' מאיר דתנאו בטל משום דמתנה על מה שכתוב בתורה, ואי לא כפיל לתנאה תיפוק ליה דתנאו בטל לרבי מאיר משום דבעי תנאי כפול כדאמר בהאומר (קדושין דף סא. ושם).
ותימה אם כן אמאי היא מקודשת, הרי התנה בפירוש שאם יהא לה עליו שאר כסות ועונה שאינה מקודשת?
ואין לומר דלכך מקודשת לפי שמקדשה על מנת שתמחול לו והרי מחלה אלא דאין מחילתה מחילה, דהא תניא בפרק ב' דנזיר (דף יא. ושם) הריני נזיר על מנת שאשתה יין ואטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה והתם לא שייך לשנויי הכי.
ואומר ר"י דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן הוה אמינא דשום תנאי אינו מבטל את המעשה, ואפילו לא יתקיים [התנאי] בסוף המעשה קיים, והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה".
לכאורה קושיית התוספות היא שכיוון שאנו יודעים שלא רצה שיהיו קידושין באופן שיש לה עליו שאר כסות ועונה לכן אע"פ שהתנאי לא חל כיצד נעשו קידושין נגד רצונו שהרי יש אומדנא שדעתו שלא יהיו קידושין באופן כזה. ואם אי אפשר שיחולו קידושין באופן שלא יהיה לה עליו שאר כסות ועונה שזה עקירת דבר מהתורה, יהיה הדין שאינה מקודשת כלל שהרי ידעינן שדעתו שלא יהיו קידושין באופן שיש לה עליו שאר כסות ועונה.
וזהו לכאורה סתירה למה שכתבתי שדין קידושין וגיטין וקניין אין מועיל בו אומדנא [מלבד המקומות שהביאו תוספות במוכר נכסיו על מנת לעלות לארץ ישראל שיש בהם טעם מיוחד] כיוון שאינו יכול לעשותו כחפצו אלא הוא דין קבוע בתורה, וכל שעשה מעשה הגורם לחלות קידושין יחולו הקידושין כמו שהם כתובים בתורה ואינו תלוי אם רוצה בכך או לא.
אמנם בספר ברכת שמואל בבא מציעא בתחילת סימן ל"ז ביאר היטב פשט דברי התוספות, ולביאורו קושיית התוספות שלא יחולו הקידושין אינה משום אומדנא שידעינן שלא רצה בקידושין באופן כזה אלא מטעם אחר, וכתב שם שפשוט שמדין אומדנא שלא רצה בקידושין כאלה לא יתבטלו הקידושין. עיין דבריו הקדושים כאן: ברכת שמואל בעניין תנאי (הבאתי גם המשך הדברים שכתב בעניין זה).

.

– – –

.

בעניין צירף עדות בתנאים:

גיטין ע"ו א':

תנו רבנן: "אמר לה בפני שנים [שני עדים] הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא ב' שנים, וחזר ואמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, לא ביטל דברי האחרון את הראשון. רצתה משמשתו רצתה נותנת לו מאתים זוז.
[אמר לה בפני שנים הרי זה גיטך כו'. ולא מסרו לה בפניהם, דאי [שאם] מסרו לה איגרשה לה בהאי תנאי, ותו לא מצי [יכול] לאתנויי תנאה אחרינא. אלא כך אמר בפניהם, כשאמסרנו לה לא אמסרנו אלא על מנת כן. וחזר ואמר לה בפני שנים כו'. ומסרו לה. לא ביטל כו'. שלא בא זה להוסיף מדלא אמר לה שתתני מאתים זוז תוספת על תנאי הראשון, ולעקור נמי [גם] לא בא, מדלא ביטל דברו הראשון בפני אלו, אלא הכי קאמר לה או תנאי ראשון או מאתים זוז. רש"י]
אבל אמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, וחזר ואמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי ג' מאות זוז [ודאי עקר ליה לתנאיה קמא [ראשון]. רש"י], ביטל דברי האחרון את הראשון.
ואין אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים מצטרפין [להעיד שהיה תנאי בגט זה כל זמן שלא יבואו שנים כאחד ויעידו באחד מן התנאים כשר על ידי עדי חתימה, ולא כל כמינייהו דהנך לשוויי תנאה בגיטא [ואין נאמנים אלה לשוות תנאי בגט]. רש"י]".
אהייא? [על איזה. כלומר סוף הברייתא "ואין אחד מן הראשונים וכו'" על איזה חלק מהברייתא נאמר]
אילימא [אם לומר] אסיפא הרי בטל [אילימא אסיפא פשיטא דאין אחד מן הראשונים כלום שהרי אפילו באו שניהם [שני הראשונים] אינן כלום דהא בטיל ליה ההוא תנאה. רש"י]. אלא ארישא [דקאמר או האי או האי. רש"י].
פשיטא? [עדות צריכה שני עדים שמעידים על אותו הדבר. וכאן שאחד מעיד על תנאי תשמשי את אבא והשני על תנאי מאתיים זוז אין שני עדים על דבר אחד ואין עדות כלל]
מהו דתימא [שתאמר] כל לקיומא תנאי מצטרפין? קא משמע לן [משמיע לנו שלא מצטרפים].
[מהו דתימא הואיל ומקיים גיטא בחד מהני תנאי הוו להו כחד תנאה, וכל סהדי דמסהדי לקיומי תנאה דהאי גיטא ליצטרפו, קא משמע לן. רש"י]

.

כדי שיחול הגט צריך שיהיו שני עדים על מסירת הגט מידו לידה, והם הנקראים עדי מסירה. עדי מסירה לא נצרכים רק כדי לברר שבאמת נמסר הגט מידו לידה, אלא הם תנאי הנצרך לחלות דין הגירושין שתהיה המסירה בפני עדים, שהעדים הם חלק ממה שפועל את חלות דין הגירושין כמו הגט והמסירה והאמירה הרי זה גיטך.
אם אין עדי מסירה אפשר להכשיר הגט על ידי עדי חתימה. שעדי חתימה חותמים על שטר הגט לפני המסירה, ואינם רשאים לחתום אלא כשהגט ברשות הבעל. אם לא ראו עדים את המסירה אבל אחר כך יוצא מתחת ידה שטר שיש בו חתימת עדי חתימה, נחשבת החתימה כעדות על המסירה, כיוון שוודאי חתמו כשהיה ברשות הבעל וכעת הוא יוצא מתחת ידה עם חתימתם הרי בידוע שהוא נמסר מהבעל לידה.

עיין חושן משפט סימן ל' מסעיף ג' והלאה, שאם ראובן תובע משמעון מאתיים, ועד אחד מעיד ששמעון לווה בזמן אחד במקום אחד מראובן מאה, ועד אחר מעיד ששמעון לווה מראובן מאה בזמן אחר ובמקום אחר, מצטרפת עדות שניהם להיות עדות שני עדים על מאה שחייב שמעון לראובן, וגובה ראובן מאה משמעון שעל מאה יש שני עדים.
הביאור בזה שעדות לא באה ללמד את בית הדין כיצד היתה המציאות. שאין שני עדים על מציאות הלוואה כלל, שהרי כל אחד מעיד על הלוואה אחרת. ואם נאמין לעד אחד הרי יש עדות על מאתיים.
גם אם יש חתיכת בשר שאין ידוע אם היא כשרה או שהיא חלב שחייב עליו מלקות, ודין הוא שחיוב מלקות אינו אלא בשני עדים, אם יש עד אחד שהחתיכה היא חלב, ואחר כך באים שני עדים שראובן אכל חתיכה זו, מתחייב ראובן מלקות מכח שני העדים, אע"פ שהידיעה שאכל חלב אין עליה שני עדים.
הביאור בזה שכדי לדעת מה היתה המציאות אין צורך בבירור שני עדים. אלא כל שהוחזק שכך המציאות הדין הוא שנחשב שידוע שכך המציאות. ועד אחד מספיק כדי לתת דין שהוחזק שכך הוא, ויש אופנים שנחשב שידוע שכך הוא גם ללא עד כלל. שאם אשה מגדלת ילד בחזקת שהוא בנה וכשגדל בא עליה, אם יש שני עדים על הביאה מתחייבים מיתה אע"פ שעל הידיעה שהוא בנה אין אפילו עד אחד שאפשר שמגדלת בן אחותה או מצאה תינוק בשוק וכיו"ב.
שני עדים יוצרים "דין עדות". "דין עדות" הוא כח הפועל חלות שינוי הדין כמו שמעשה קניין יוצר חלות קניין. ובית דין רק מוציאים לפועל כח דין העדות. ואם עד אחד מעיד על הלוואה אחת ועד שני על הלוואה אחרת, מצירוף שניהם ביחד נוצר כח עדות שמאה של שמעון צריך לעבור לראובן, ומבחינת בירור וידיעה מה היתה המציאות די בעד אחד, ויש כאן בירור על המציאות לגבי מאתיים שחייב שמעון לראובן (שתי ההלוואות ביחד), אבל דין עדות הנוצר על ידי שני עדים יש רק על מאה, ולכן מצירוף עדותם גובה ראובן מאה. זה עניין ארוך ועמוק ויש לו ראיות מכמה מקומות בגמרא ובראשונים והאריכו בזה כבר בספרי ראשי הישיבות.

ועיין עוד בבית שמואל על אבן העזר סימן קל"ג סעיף קטן א' שכתב לגבי עדי מסירה שאם מסר בעד אחד וחזר ומסר בעד אחר מצטרפים שניהם להיות עדי מסירה. וכן אם ראו עדים שנתייחד עמה אחר הגט אחד שחרית ואחד ערבית מעיקר דין עדות מצטרפין (ולהלכה לא מצטרפין מטעם אחר יעויין שם).

כתב רש"י: "ואין אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים מצטרפין להעיד שהיה תנאי בגט זה, כל זמן שלא יבואו שנים כאחד ויעידו באחד מן התנאים כשר על ידי עדי חתימה".
מבואר מדברי רש"י שאם יבואו שני עדי התנאי הראשון בלבד לא נצטרך עדי חתימה. ומוכח מזה שמדובר באופן שאמר לה לפני שני עדים "הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא", ואחר כך אמר לפני שני עדים אחרים "הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתיים זוז", ואחר כך מסר לה בפני שתי כתות העדים. שאם המסירה היתה רק בפני הכת האחרונה, לא ייתכן להכשיר את הגט על ידי עדי התנאי הראשון בלא עדי חתימה.
לכן סברה הגמרא שאם נצרף עד אחד שאמר בפניו הרי זה גיטך "על מנת שתשמשי את אבא", ועד אחד שאמר בפניו "על מנת שתתני לי מאתיים זוז" יצטרפו שני העדים כיוון ששניהם ראו את המסירה.
בתחילה סברה הגמרא שהצירוף הוא לעניין לשוות תנאי בגט, ועל זה כתב רש"י "ולא כל כמינייהו דהנך לשוויי תנאה בגיטא". ועל זה הקשתה הגמרא פשיטא שאינם מצטרפים לשוות תנאי שעל כל תנאי בפני עצמו אין שני עדים.
אבל בתירוץ כשבאה הגמרא לבאר שאינו פשיטא, לא מדובר בצירוף לעניין לשוות תנאי, שזה הרי לגמרי פשוט שאין כאן עדות על שום תנאי. אלא מדובר בצירוף שני העדים להכשיר את הגט על ידי עדי מסירה ויהיה גט כשר ללא תנאי. ולכן הוסיף רש"י שאם אינם מצטרפים נצטרך לעדי חתימה, כדי לבאר שגם לעניין להכשיר ללא עדי חתימה נצרכת עדותם ולא רק לעניין לשוות תנאי בגט.
ולגבי צירוף עדותם לעניין שלא נצטרך עדי חתימה, בזה לכאורה אכן ראוי שיהיה הדין שמצטרפים, שזהו כמו שאחד העיד על הלוואה בתשרי והשני על הלוואה בניסן שמצטרפים להיות כח עדות על חיוב הממון אע"פ שאין שני עדים על אותו מעשה. וכאן גם נוכל לצרפם לעניין שיש כח עדות על כך שהיתה מסירה מידו לידה ולא נצטרך עדי חתימה. וצריך עיון למה למסקנא אינם מצטרפים.
הביאור בזה נראה לעניות דעתי לפי מה שכתבתי לעיל ע"ה א' שגט בתנאי אין זה דין גט הקבוע בתורה שחל ורק מצטרף מלבדו גם דין תנאי. שאם היה כן אז היה אפשר להתעלם מדין תנאי ולומר שעל דין גט לחוד יש שני עדי מסירה ולא נצטרך עדי חתימה.
אלא גט בתנאי הוא דין אחר וחלות אחרת מגט הקבוע בתורה שאינו מותנה. שכמו שגט וקידושין הן שני דינים נפרדים וחלות זה לחוד וחלות זה לחוד, כך גט עם תנאי, וגט עם תנאי אחר, וגט שאין בו תנאי הם דיני חלות אחרים. וביארתי שמשום כך יש באמירת התנאי דיני תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו, שהיא אמירה של יצירת חלות גט כזה ולא רק אמירה של הטלת תנאי.
ומעתה מובן למה לא יצטרפו שני העדים להיות עדי מסירה, כי הם כמו עד אחד על קידושין ועד אחד על גט. שכל אחד מעיד על דין חלות אחר.
וזהו שכתב רש"י: "מהו דתימא הואיל ומקיים גיטא בחד מהני תנאי הוו להו כחד תנאה", כלומר היינו חושבים שגט בתנאי שתשמשי וגט בתנאי שתתני מאתיים זוז, שניהם אותה חלות שהיא "גט שיש בו תנאי". וכיוון שיש שני עדים שנמסר מידו לידה "גט שיש בו תנאי", נתעלם מהחלק השונה בין העדויות ונשתמש בחלק המשותף שנמסר לידה "גט שיש בו תנאי" ולא נצריך עדי חתימה. כמו בעדי הלוואה שמתעלמים מהחלק השונה שזה מעיד על הלוואה בתשרי וזה על הלוואה בניסן, ומשתמשים בחלק המשותף ליצור דין עדות על חיוב מאה.
וכלפי זה אומרת הגמרא שקמשמע לן שגט בתנאי זה וגט בתנאי אחר הם שתי חלויות נפרדות ואין חלק משותף בעדות שאפשר לצרף כדי לעשות עדות מסירה. ועיין עוד בזה בהערה.

.

– – –

.

הערה:
עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן ל' סעיף ו' וזה לשונו: "בדיני ממונות, אף על פי שלא ראו שני העדים המעשה כאחד, עדותן מצטרפת. כיצד, אמר האחד: בפני הלוהו ביום פלוני, או: בפני הודה לו, ואמר העד האחר: בפני הלוהו ביום אחר, או: הודה לו, הרי אלו מצטרפין. וכן אם אמר האחד: בפני הלוהו, והשני אומר: בפני הודה לו, או שאומר הראשון: בפני הודה לו, והשני אומר: אחר זמן הלוה בפני, הרי אלו מצטרפין. (וכן דיני עדות דבר איסור) (מרדכי פ"ב דיבמות). (ועיין באבן העזר סימן י"א וסימן קמ"ג סעיף י')".
ובאבן העזר סימן קמ"ג סעיף י' שציין אליו הגהת השולחן ערוך הוא דין סוגיתנו וזה לשונו:
"הנותן גט לאשתו על תנאי שתתן לו מאתים זוז, וחזר והתנה עליה תנאי אחר בפני עדים שתשמש אביו שתי שנים, לא ביטלו דבריו האחרונים את הראשונים, אלא הרי זה כאומר לה עשי אחד משני תנאים רצה משמשת רצה נותנת.  ואין אחד מהראשונים ואחד מהאחרונים מצטרפים"
ובבית שמואל שם (בסעיף קטן כ') כתב על דברי הרמ"א בחושן משפט ל' בהגה (שציין בסוגריים לאבן העזר סימן קמ"ג י') וזה לשונו: "ואין אחד מהראשונים ואחד מהאחרונים מצטרפים – עיין מה שכתבתי בסימן קל"ג (סעיף קטן א') בכל אסורים מצטרפין העדות אפילו בדיני אישות, ושאני הכא דכל תנאי תנאי אחר הוא, ופשוט בעיני. ואיני יודע מה שכתב הרב רמ"א בחושן המשפט סימן ל': "עיין סימן קמ"ג סעיף י'", מה ענין דין זה לדינים דשם".
ולפי דברי מיושבים היטב דברי הרמ"א, עיין בבית שמואל סימן קל"ג סעיף קטן א' שהביא דעת הר"ן שבדיני אישות לא מצטרפים עדים שראו מעשים חלוקים, שרק בדיני ממונות מצטרפים העדים ובדיני נפשות אינם מצטרפים, ודיני אישות הם כדיני נפשות לעניין זה ואינם מצטרפים. והב"ח שם נסתפק בדין זה,  והבית שמואל דחה דברי הר"ן וסובר שגם בדיני אישות מצטרפים העדים.
והרמ"א ציין לאבן העזר קמ"ג, דהיינו לסוגייתנו, להביא שגם בדיני אישות מצטרפים העדים, ושלא כדברי הר"ן, שלולא החידוש שכל תנאי תנאי אחר הוא, כלומר שהוא חלות אחרת וכמו שכתבתי, היו מצטרפים העדים מאותו דין צירוף כמו הדין שבחושן משפט סימן ל'. ולכן בדיני אישות אחרים יצטרפו העדים כמו שמצטרפים בדיני ממונות. ואין ראיה מפורשת בגמרא שיצטרפו עדים גם בדיני אישות ולכן הוצרך הרמ"א לדייק כך מסוגייתנו.

ביסוד דין עדות

גיטין ע"ח ב':

אלא רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו [שאמרו שניהם], הכא [כאן] בשתי כיתי עדים עסקינן, אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה. [זהו דוחק בלשון המשנה שאמרה "מחצה על מחצה", ולפי זה אינו מחצה על מחצה אלא או קרוב לו או קרוב לה. ושמא משום כך נאמר רק לאחר שנדחו הפירושים האחרים]

.

יש דין חזקה המורה איך לנהוג בספק, שנדון כפי שהיה מבורר לנו לפני שהתעורר הספק. וכיוון שהיה ידוע שהיא אשת איש בוודאי, עד שלא יהיה מבורר אחרת יש להעמידה בחזקת אשת איש בתורת וודאי.

אמנם כשיש שתי כתי עדים סותרות לא מעמידים על חזקה. בעדים זוממים שהכת הראשונה אמרה שהיה כך וכך, והכת השנייה אמרה עמנו הייתם באותו זמן במקום אחר, חידשה התורה שהשניים נאמנים להזים את הראשונים. אבל זה דווקא כשהשניים מעידים על העדים הראשונים שלא יכלו לראות מה שאומרים שראו, ולא על עצם המעשה.

באופן כמו כאן שגם הכת השנייה מעידה על גופא דעובדא, אינה נאמנת יותר מהעדים הראשונים לסתור אותם. אלא נשאר שהעדות הראשונה יש לה דין עדות ונדון כודאי שקרוב לו, והעדות השנייה יש לה דין עדות ונדון כודאי שקרוב לה. וכיוון שיש כאן ודאי וודאי ולא ספק, אין מעמידים אותה על חזקת אשת איש, שחזקה היא רק כשיש ספק ולא כשיש ודאי.

אם עדות היא בירור מה המציאות, הרי לא יתכן שיהיו שני בירורים סותרים ושניהם יהיה להם דין ודאי. שאי אפשר שבמציאות ודאי קרוב לו וגם ודאי קרוב לה.

אמנם עיין מה שכתבתי על גיטין ע"ו א' בעניין צירוף עדות (שמצרפים עד אחד על מעשה אחד שחייב מאה ועד שני על מעשה אחר שחייב מאה להיות שני עדים שחייב לו מאה ולהוציא ממנו מאה, עיין בזה בשולחן ערוך חושן משפט סימן ל' מסעיף ג' והלאה),  שעדות אינה דין בירור על המציאות. אלא עדות יוצרת כח פעולה. לבן רדף אחרי יעקב ואחר כך נשבע לו שלא ירע לו, ואמר לו "עֵד הַגַּל הַזֶּה וְעֵדָה הַמַּצֵּבָה אִם אָנִי לֹא אֶעֱבֹר אֵלֶיךָ אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאִם אַתָּה לֹא תַעֲבֹר אֵלַי אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאֶת הַמַּצֵּבָה הַזֹּאת לְרָעָה". כשבלעם בא לקלל את ישראל, ואמרו חז"ל שבלעם הוא לבן, נאמר "וַתֵּרֶא הָאָתוֹן אֶת-מַלְאַךְ יְהוָה וַתִּלָּחֵץ אֶל-הַקִּיר וַתִּלְחַץ אֶת-רֶגֶל בִּלְעָם אֶל-הַקִּיר וַיֹּסֶף לְהַכֹּתָהּ", ואמרו חז"ל שהקיר הוא אותו גל ומצבה שהיה עד שלא יבוא להרע [עיין תרגום יונתן בן עוזיאל בפרשת בלק ומדרש תנחומא ויצא סימן י"ג]. וזהו שורש עניין עדות שהוא כח לפעול כפי העדות ובית הדין מוציאים אותו לפועל בכך שדנים לפי העדות כמו שדנים לפי ידיעה ודאית (ועיין עוד בהערה בתחתית העמוד). לכן אפשר שאם שתי כתות העדות כשרות יש כח עדות לצד זה וכח עדות לצד זה, ושניהם יש להם דין לפעול על פיהם כאילו היו ידיעה ודאית, אבל לא שהם בירור על ידיעה ודאית. ועיין עוד מה שכתבתי באתר זה בעניין הכחשה תחילת הזמה.

(ועיין עוד מה שכתבתי בבבא קמא כ"ו ב' לבאר מדוע פטור על גרמא וביתר הרחבה בחידושים בבא קמא סימן א').

מדרבנן אמרו שגם בשתי כיתי עדים סותרות יהיה נדון כספק. והקשו בתוספות כאן אחרי שאמרו לדונו כספק מדוע לא נאמר העמידה על חזקת אשת איש. ותירצו שכיוון שמהתורה הוא ספק ואם נישאה לשני צריכה גט ממנו, לא אמרו מכח תקנת חכמים להעמידה על חזקת אשת איש ולהוציאה משני בלי גט. עיין בתוספות כאן וביבמות ל"א א' ובתוספות שם. והיא סוגיא ארוכה ויש הרבה לדון בה וכתבתי רק התחלת דברים.

.

מתוך דברים בתלמוד מוסבר בבא קמא פ"ד א':

עיין מה שביארתי בגיטין ע"ח ב' שעדות אין פירושה להודיע את מה שאירע לבית דין. אלא עדות גורמת כח שיחול הדין, על דרך שמעשה קניין גורם כח שהחפץ יעבור מבעלות ראובן לבעלות שמעון. וכדי שיידעו הבית דין מה אירע די בעד אחד.

ואם די בעד אחד כדי שיידעו הבית דין מה המציאות לגבי איסורין, ולגבי חיוב שבועה, ולגבי השקאת סוטה (סוטה ב'), ולגבי עגלה ערופה (סוטה מ"ז ב'), וכן לגבי מלקות שצריך שני עדים, אם עד אחד העיד שחתיכה זו היא חלב ואחר כל אכל אותה בפני שני עדים לוקה. וכן אם עד אחד מעדי שזה אחיו של המת הוא מייבם, הרי זה פשוט שעד אחד דיו להודיע מה המציאות, ולא ייתכן שלגבי ממון נאמר שאין אנו יודעים את המציאות.

אלא וודאי גם לגבי ממון ומיתה יודעים מה המציאות גם בעד אחד, רק הבית דין לא יכולים לפסוק דין מחמת מה שהם יודעים, אלא צריך כח עדות כדי לפעול את הדין. וכמו שאם בית דין יודעים שראובן גמר בדעתו להקנות לשמעון לא די בזה שיוכלו להוציא ממון מראובן לשמעון אלא צריך שיעשה מעשה קניין. והעדות היא כמו מעשה קניין שמכחה נפעל דין חיוב ממון וחיוב מיתה. ואם ראו הבית דין בעצמם יש לזה כח עדות.